Blog di Matteo Castellano

La società a responsabilità limitata rappresenta nel sistema delineato dalla riforma il punto di maggior novità ed interesse. E’ in relazione a tale modello tipologico che il legislatore ha veramente attuato quell’ampliamento dell’autonomia statutaria, esteso e pervasivo, posto alla base delle istanze della presente riforma e ritenuto necessario per porre gli enti societari disciplinati dal nostro ordinamento in grado di competere sul mercato, caratterizzandosi pertanto per un’elevata flessibilità e poliedricità e capacità di accogliere soluzioni, come definito, su misura, personalizzate. Schema e tipo che peraltro, se e in che modo venga a mutarsi, non potrà riscontrarsi se non dopo un certo periodo di applicazione, in quanto una riforma, se realmente tale, non può che valutarsi decorsi alcuni anni.

In tale ottica risulta utile intraprendere il discorso partendo dalla legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, che contiene ampie e specifiche previsioni per le società a responsabilità limitata.

L’art. 3, primo comma, della legge Mirone, sancisce infatti che “la riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti principi generali:

prevedere un autonomo e organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza del socio e dei rapporti contrattuali dei soci;
prevedere un’ampia autonomia statutaria;
prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi; […];
riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di responsabilità”.
Per volontà del legislatore, la società a responsabilità limitata è dunque oggi più vicina e aderente ai modelli delle società personali, ne mutua in buona misura il carattere di intuitus personae, l’agilità, pur mantenendo il beneficio, proprio di una società di capitali, della separazione patrimoniale: essa può giungere a strutturarsi quasi come una società di persone a responsabilità limitata.

Anche le valutazioni in relazione ai modelli gestionali da adottare, nonché allo svolgimento dei processi decisionali, appaiono rimesse in maggior misura ai soci. Le scelte sulla strutturazione dell’ente non sono vincolate, come invece nella società per azioni (si confronti, ad esempio, l’art. 2463, secondo comma, n. 7, con l’art. 2328, secondo comma, n. 9, per le società per azioni): anzi, l’autonomia negoziale può addirittura giungere ad una sostanziale destrutturazione della società. L’atto costitutivo può infatti decidere per un ente privo di un organo assembleare (art. 2479, terzo comma); salvo gli eccezionali casi in cui la legge richiede comunque la riunione dei soci (art. 2479, quarto comma). Può inoltre non prevedersi un ufficio amministrativo vero e proprio (art. 2479, secondo comma, n. 2), o affidare la gestione a singoli individui (art. 2475, terzo comma); ad eccezione anche qui di limitatissime ipotesi in cui il codice richiede comunque una deliberazione collegiale (art. 2475, quinto comma). Gli organi quindi di controllo, entro determinati limiti, sono assolutamente facoltativi (art. 2477). La stessa ripartizione di competenze tra soci e amministratori, esclusi pochi casi predeterminati (art. 2479, secondo comma), non appare rigida, ma decisamente rimessa alla volontà dei soci (artt. 2479, primo comma e 2463, secondo comma, n. 7).

Si restringe quindi il peso dell’organizzazione corporativa, che può anche ridursi al minimo: la figura e la volontà del socio assume ora maggior rilevanza e centralità (art. 3, primo comma, lett. a) della legge 366 del 2001). Cresce il valore di infungibilità dei singoli: le stesse partecipazioni possono essere non proporzionali ai conferimenti e ciascuno può vedersi attribuiti particolari diritti (art. 2468, secondo e terzo comma).

Il tutto in un ottica di vigorosa riduzione della regolamentazione imperativa: ne deriva di conseguenza in qualche misura anche un ammorbidimento del generale concetto delle persone giuridiche. Tale modello rievoca in parte istituti propri di altri ordinamenti, quali, ad esempio, la société par actions simplifiée, propria dell’ordinamento francese (art. L. 227-1 s. Code de commerce, Ordonnance n. 2000-912 du 18 septembre 2000), dove in buona sostanza la disciplina è rimessa agli accordi dei soci (in maniera analoga a quanto disposto dal libro I del codice civile per le associazioni non riconosciute: art. 36).

Come già osservato, sfuma la rigida distinzione tra società di capitali e società di persone: chiave di volta di tale evoluzione appare proprio la società a responsabilità limitata. Essa, da sorella tendenzialmente minore della società per azioni – nei cui confronti l’unica effettiva distinzione riguardava, oltre alla possibilità di un minor capitale minimo, il divieto di incorporare le proprie partecipazioni in titoli circolanti, e di conseguenza di emettere obbligazioni – può ancora, per volontà dei soci, conservare l’impostazione tipica della società di capitali, strutturandosi come una ridotta società per azioni. Ma essa, come osservato, potrà anche in concreto destrutturarsi, arrivando ad atteggiarsi in maniera simile ad una società di persone, con responsabilità dei soci limitata al capitale versato: apporto che peraltro può essere composto anche da ogni elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica (art. 2464, secondo comma).

Il discorso investe allora piani di natura più generale, sistematica, quasi culturale per la persona abituata ad ormai consueti insegnamenti dottrinale. Ci si accorge infatti come il carattere discretivo tra società di capitali e personali cominci ad ammorbidirsi: le rigide discordanze tendono ad addolcirsi, non potendosi fondare essenzialmente sul beneficio di perfetta separazione patrimoniale, che comunque permane, ma non più, in presenza ora di una struttura maggiormente flessibile e della centralità del contratto sociale e dei poteri dei soci, quale contraltare di una rappresentazione organica della società. Non a caso durante i lavori di riforma si era suggerito di collocare nel codice la società a responsabilità limitata subito dopo le società di persone e prima di quella per azioni, a sottolinearne la mutata prospettiva, il suo ruolo di anello di congiunzione: propositi non realizzati per esigenze di tradizione e per non dover alterare eccessivamente la numerazione degli articoli rispetto all’originario impianto.

Ecco pertanto che non si ritiene più necessaria una formale distinzione tra atto costitutivo e statuto: il ruolo prioritario conferito ai rapporti tra privati fa sì che rilevanza centrale sia assunta dal negozio di costituzione, inteso come contratto sociale (si veda l’art. 2463, secondo comma, n. 7; nel diritto tedesco il termine Gesellschaftsvertrag: par. 2 e 3 del GmbHG); e pertanto dai soci stessi intesi uti singuli. Non a caso nel riferirsi alle situazioni dei soci si riduce al massimo l’utilizzo del termine “quote”, limitativo, in quanto connotante essenzialmente gli aspetti patrimoniali, ma si predilige il diverso termine “partecipazioni”, con ciò rimarcando la posizione dei soci nei confronti del contratto di società (si veda ad esempio, l’art. 2468).

A ciò si ricollegano le considerazioni di chi ritiene che il controllo da svolgersi in sede di costituzione, dai giudici del tribunale prima, ora dal notaio, di conformità, tipologico, si riduca al minimo, mentre assume rilevanza il controllo di legalità di tipo tradizionale.

Si sono dunque acuiti finalmente i caratteri distintivi con la società per azioni, nei confronti della quale i rinvii sono ormai notevolmente ridotti. Ciascun tipo societario è pertanto regolato da una normativa propria e tendenzialmente autonoma e autosufficiente. Quanto operato pone peraltro il dubbio su quale sia la disciplina applicabile nel caso che quella propria delle società a responsabilità limitata, ancorché più completa, si presenti come in parte insufficiente o lacunosa. Ci si chiede in altri termini se il rinvio debba essere condotto per analogia alla regolamentazione delle società per azioni o alla normativa delle società di persone. Sul punto il legislatore tace, lasciando agli interpreti la valutazione, e la risoluzione probabilmente caso per caso, di tale delicatissima problematica. In sede di prime riflessioni si può tentare comunque di fornire qualche indicazione. Si può quindi considerare applicabile per analogia, salvo eventuali profili di specifica incompatibilità, la disciplina della società per azioni per le situazioni in cui vengano in evidenza profili di tutela dei terzi: e quindi, in primis, di salvaguardia del capitale e della corretta informazione e pubblicità relativa all’ente. Mentre si può reputare idonea ed adattabile la regolamentazione delle società personali, qualora i dubbi investano i profili organizzativi e dei rapporti tra soci (argomentando, ad esempio, dall’art. 2475, terzo comma). Volendo addirittura estendere tale discorso non dovrebbe in linea di principio reputarsi inammissibile addirittura una clausola statutaria che richiami volontariamente, per quanto non già o altrimenti regolato, la normativa sulle società per azioni; ovvero quelle concernenti le società di persone.

Quanto suggerito, anche se utile, costituisce comunque appena un accenno, più che una vera e propria indicazione operativa. L’importanza e la sottigliezza delle questioni sollevata necessitano dunque ben più ampi approfondimenti, come, più in generale, la valutazione dell’effettiva portata della riforma realizzata dovrà affidarsi alla concreta applicazione delle nuove regole. Di sicuro, oltre all’accennato effetto di ammorbidimento tra le diverse categorie di società lucrative, potrà peraltro prevedersi una maggiore diffusione di tale modello societario, come era negli intenti del legislatore, ove accompagnato anche da una disciplina fiscale non gravosa: ne conseguirà un corrispondente restringimento dell’utilizzo degli schemi delle società personali.

La responsabilità nella società a responsabilità limitata, anche unipersonale.
La società a responsabilità limitata può costituirsi per contratto o per atto unilaterale (art. 2463, primo comma). Sotto tale profilo la riforma non pone particolari modificazioni alla previgente regolamentazione: la vera novità consiste nel fatto che ad essa si affianchi la società per azioni unipersonale (art. 2325).

Il nuovo secondo comma dell’art. 2462 (rispetto al previgente art. 2497, secondo comma) attenua invece le cause in presenza delle quali il socio unico, sempre e solo in caso di insolvenza della società, risponde privo del beneficio della separazione patrimoniale.

La responsabilità risulta quindi illimitata solo:

se il capitale sociale non sia stato integralmente versato, salvo che esso non sia sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria (art. 2464, quarto comma); e, ove venga meno il carattere pluripersonale dell’ente, se non siano effettuati i versamenti dovuti entro 90 giorni (art. 2464, settimo comma). Il mancato versamento integrale del conferimento non costituisce più causa di nullità della società, in quanto è stato soppresso il n. 6), del primo comma dell’art. 2332, che faceva riferimento al vecchio art. 2329, n. 2.
ovvero fin quando gli amministratori o l’unico socio non effettuino la necessaria pubblicità presso il registro delle imprese (art. 2470, quarto comma e ss.).
Come per le società per azioni, è da ritenersi che il termine “fin quando” non vada interpretato come allusivo al fatto che la pubblicità, una volta effettuata, assuma un’efficacia sanante retroattiva per il periodo, di eventuale insolvenza, in cui essa fosse difettata ed i conferimenti non fossero stati integralmente versati.

Costituisce un’importante innovazione la previsione secondo la quale non incorre invece più in tale tipo di responsabilità estesa, almeno non automaticamente, il socio unico persona giuridica o il socio unico di più società di capitali unipersonali (sul punto si veda il vecchio art. 2497, secondo comma, lett. a).

Come già osservato in tema di società per azioni, la scomparsa di tale limite può essere letta, oltre che in una prospettiva volta ad agevolare l’esercizio individuale dell’impresa come strumento utile di diversificazione dell’attività dell’impresa collettiva. Il legislatore tende quindi a incrementare gli strumenti affidati all’autonomia privata per soddisfare tali esigenze, oltre che mediante l’utilizzo di schemi societari diversi e alternativi (società per azioni unipersonale: art. 2325; e società a responsabilità limitata unipersonale: art. 2462), prevedendo specificamente una disciplina sulla direzione ed il coordinamento delle società, ossia sui gruppi (art. 2497 ss.), e sui patrimoni destinati ad uno specifico affare o sui proventi dedicati al rimborso di un finanziamento (art. 2447 bis). Anche nei confronti delle società a responsabilità limitata, al beneficio di maggiori separazioni patrimoniali, cui potrebbe peraltro conseguire un utilizzo non corretto di tali strumenti ed elusivo dei diritti dei creditori sociali, in particolare di quelli antecedenti, dovrebbe operare da bilanciamento l’azionabilità di norme più severe e di maggiori obblighi pubblicitari.

Sempre in un confronto con la previgente normativa, appare sufficiente per la limitazione della responsabilità l’effettuazione alternativa o del versamento integrale o della pubblicità dovuta; mentre il vecchio art. 2497, richiedeva necessariamente la presenza congiunta dei tre requisiti (secondo comma, lett. a), b) e c).

La rubrica del nuovo art. 2462 non riporta più il termine “nozione”, sostituendolo con quello di “responsabilità”, come anche, per le società per azioni, all’analogo art. 2325; mentre permane per le società di persone agli artt. 2291 e 2313. Come per la società per azioni, la nozione del contratto di società rimane ora quella dell’art. 2247, in quanto dettata per le società in generale, comprese quelle di capitali.

Va ricordato l’art. 2250, quarto comma, che (solo) per le società a responsabilità limitata dispone che negli atti e nella corrispondenza debba essere indicato se queste abbiano un unico socio. Per i contratti o le operazioni con il socio solitario, si veda l’art. 2478, terzo comma, secondo il quale (in maniera parzialmente differente a quanto disposto dal precedente art. 2490 bis) essi sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Infine il secondo comma del vecchio art. 2472, che disponeva che le quote non possono essere rappresentate da azioni, è stato assorbito dal primo comma del nuovo art. 2468.

L’atto costitutivo.

Il legislatore delegato ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’atto costitutivo, tra le quali le più vistose appaiono la scomparsa di ogni riferimento letterale al termine statuto e la possibilità di costituire la società senza una durata determinata.

L’art. 3, comma secondo, della legge delega 366 del 2001, ha previsto come principio e criterio direttivo di:

a) semplificare il procedimento di costituzione confermando in materia di omologazione i principi di cui all’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, nonché eliminando gli adempimenti non necessari, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi e di tutela dei creditori sociali precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell’atto costitutivo;

b) individuare le indicazioni obbligatorie dell’atto costitutivo e determinare la misura minima del capitale in coerenza con la funzione economica del modello.

1. Il contenuto dell’atto costitutivo.

L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico (art. 2463, secondo comma): anche l’art. 2332, primo comma, n. 1, richiamato dall’art. 2463, ultimo comma, continua a considerare la mancanza di tale forma come causa di nullità della società. A tale obbligo di forma corrisponde la rilevanza centrale che ha assunto il controllo di legittimità svolto dal notaio, dal momento che i decreti delegati hanno confermato in tale fase la scomparsa del controllo omologatorio del giudice, come operata dall’art. 32 della l. 340 del 2000 (art. 2330, richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2463).

L’art. 2463, secondo comma, riporta il contenuto necessario dell’atto costitutivo; ma la legge ora, come già affermato, concede all’autonomia privata un’accresciuta e più vigorosa capacità grazie alla previsione di ulteriori norme facoltative. Allo scopo di concedere un’idea veloce di come la riforma abbia incrementato le prerogative rimesse alla volontà dei soci, alcune di queste nuove potenzialità vengono pertanto richiamate, seppur brevemente, nelle note che seguono.

Unitamente a quanto già prescritto dal vecchio art. 2475, si deve ora indicare:

oltre al cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza di ciascun socio, esplicitamente anche la denominazione, la sede ed il luogo di costituzione delle persone giuridiche socie (art. 2463, secondo comma, n. 1).
Desta alcune perplessità l’indicazione del “luogo di costituzione”, oltre per le eventuali difficoltà di sua corretta identificazione, in particolare se posto in riferimento con soggetti di diritto che non siano tecnicamente persone giuridiche (società di persone, associazioni non riconosciute, …). Tale adempimento è d’altronde richiesto anche dalla disciplina delle società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 1), alla cui analisi si rinvia;

la denominazione, con l’indicazione di società a responsabilità limitata e (solo) il Comune ove siano collocate la sede della società e le eventuali sedi secondarie (art. 2463, secondo comma, n. 2).
Anche per la società a responsabilità limitata, come già per la società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 2), si scioglie quindi in senso negativo la questione sulla necessità dell’indicazione anche dell’indirizzo, e se la modifica di quest’ultimo costituisca o meno modifica del contratto sociale. Nei riguardi dell’indirizzo (via e numero civico), l’art. 111 ter, delle disposizioni di attuazione e transitorie, pone un obbligo pubblicitario di indicazione da parte di chi richiede l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo – il notaio, ex artt. 2463, ultimo comma e 2330, primo comma – ovvero, in caso di sua modificazione, da parte degli amministratori. Ciò non toglie che tale più dettagliata ubicazione possa comunque essere indicata nel contratto sociale, ma ovviamente, non costituendone un elemento necessario, in caso di suo spostamento non occorrerà comunque una modificazione dell’atto costitutivo. Quanto affermato sarà riferibile anche alle società già costituite, potendosi le disposizioni in esame considerare delle norme a “regime”;

l’attività che costituisce l’oggetto sociale (art. 2463, secondo comma, n. 3).
Si opera in tal modo una implicita distinzione con gli atti che costituiscono esplicazione di tale attività: anche qui, come in tema si società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 3), si ribadisce la linea di demarcazione tra oggetto sociale, costituito da un’attività economica, e gli atti compiuti nello svolgimento dell’attività-oggetto. Dovrebbero in tal modo evitarsi redazioni di oggetti sociali in pratica onnicomprensivi, del tutto svincolati dall’attività concretamente esercitata.

sia l’ammontare del capitale sottoscritto che di quello versato (art. 2463, secondo comma, n. 4).
A differenza di quello della società per azioni, elevato a centoventimila euro (art. 2327), il capitale minimo della società a responsabilità limitata rimane a diecimila euro;

i conferimenti (e non più solo la quota di conferimento) di ciascun socio e la quota di partecipazione di ciascun socio (art. 2463, secondo comma, n. 5) e 6).
L’art. 2468, non dispone più che il valore minimo della partecipazione corrisponda ad un euro, e non è neanche più richiesto che, ove esso sia superiore, debba essere pari a suoi multipli (vecchio art. 2474, secondo e terzo comma); ciò anche in quanto, la sua eventuale previsione, avvicinandola in qualche misura ad una partecipazione azionaria, contrasterebbe altrimenti con la riconosciuta centralità della figura del socio.

Sono ora conferibili anche tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, ma è necessaria un’apposita previsione dell’atto costitutivo che deroghi alla regola generale dell’effettuazione del conferimento in denaro (art. 2464, secondo e terzo comma). Il contratto sociale può quindi prevedere che la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria che assistono le prestazioni di opera o servizi, possano essere sostituiti dal versamento del corrispondente importo in denaro (art. 2464, sesto comma).

La partecipazione può ora essere determinata nell’atto costitutivo anche in misura non proporzionale al conferimento (art. 2468, secondo comma); inoltre il contratto sociale può prevedere l’attribuzione a soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili (art. 2468, terzo comma).

Infine, sempre se l’atto costitutivo lo preveda, la società può emettere titoli di debito (art. 2483). Dal momento che prima era consentito solamente alle società per azioni di emettere obbligazioni (artt. 2410 ss.), cade – anzi per l’esattezza si attutisce, in quanto le situazioni in tale ambito non risultano ancora equiparate – un ulteriore motivo di differenziazione tra i due modelli tipologici;

il valore dei beni e crediti conferiti in natura, che, ora si evidenzia, deve essere quello “attribuito” (art. 2463, secondo comma, n. 5).
Ci si chiede a cosa riferire tale ultimo termine, ossia se al valore concordato dalle parti (un tenue riferimento letterale è contenuto al primo comma dell’art. 2465), ovvero a quello assegnato con perizia di stima;

le norme relative al funzionamento della società (art. 2463, secondo comma, n. 7), con indicazione di quelle sull’amministrazione e la rappresentanza.

Questa norma prevede che sia indicate nel corpo dell’atto costitutivo il complesso di regole che nel previgente sistema era indicato come statuto. Il maggior rilievo conferito al contratto sociale, ha portato il legislatore ad evitare di utilizzare quest’ultimo termine nell’ambito della nuova disciplina della società a responsabilità limitata: il tema verrà approfondito di seguito.

Va sottolineato peraltro, che ora l’autonomia privata incontra nella scrittura delle regole organizzative della società a responsabilità limitata di gran lunga minori vincoli, ostacoli o divieti rispetto alla società per azioni.

Per l’art. 2475 bis, tutti gli amministratori hanno la rappresentanza della società, salvo limitazioni contenute nell’atto costitutivo o di nomina;

le persone cui è affidata l’amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile (art. 2463, secondo comma, n. 8).

La ripartizione di competenze tra soci ed amministratori è lasciata in gran parte alle eventuali indicazioni promananti dalla volontà dei soci, che potranno strutturare la società con un ampio grado di flessibilità. Sono in ogni caso riservate alla competenza dei soci, oltre quelle che essi si serbano nell’atto costitutivo (e si noti la differenza con l’art. 2364, in tema di società per azioni), ovvero gli argomenti che uno o più amministratori o tanto soci che rappresentano almeno un terzo dl capitale sociale (art. 2479, primo comma) le materie indicate dal secondo comma dell’art. 2479: rilevano tra queste l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili, la nomina delle cariche sociali, le modificazioni dell’atto costitutivo o sostanziali dell’oggetto o dei diritti dei soci.

Un dubbio concerne la necessità che l’atto costitutivo nomini gli amministratori: l’art. 2479, secondo comma, n. 2), infatti precisa che essa spetta all’assemblea “se prevista nell’atto costitutivo”, lasciando intendere la possibilità di una contraria eventualità. Sul punto si rinvia a quanto esaminato in tema di art. 2475.

Proprio l’art. 2475, al suo primo comma, affida ad un’apposita disposizione dell’atto costitutivo la scelta per amministratori estranei. Ove la gestione sia affidata a più persone, si forma un consiglio di amministrazione; nel contratto sociale può peraltro effettuarsi un’eventuale opzione per un’amministrazione da esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente (art. 2475, terzo comma). Comunque alcuni compiti devono essere svolti necessariamente dal consiglio: redazione del bilancio, del progetto di fusione e scissione, e aumento delegato (art. 2475, ultimo comma). L’atto costitutivo può delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale (art. 2481), nonché di disporre la fusione per incorporazione di società possedute interamente o al 90 % (art. 2505, secondo comma e 2505 bis, secondo comma).

Il contratto può inoltre prevedere che le decisioni siano adottate dagli amministratori mediante consultazione per iscritto (art. 2475, quarto comma). Per la maggior semplicità della struttura della società a responsabilità limitata non è disciplinata o richiamata invece, a differenza delle società per azioni, l’opzione per regimi di amministrazione diversi (dualistico o monistico: artt. 2380 e 2409 octiesdecies ss.) da quello ordinario.

I soci possono quindi stabilire che le loro decisioni vengano assunte mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (art. 2479, terzo comma); ad eccezione delle modificazioni dell’atto costitutivo e della decisione su operazioni sostanzialmente modificative dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci, per le quali è necessaria la deliberazione dell’assemblea (art. 2479, quarto comma). Anche la disciplina del procedimento assembleare è rimessa in gran parte alle previsioni dell’atto costitutivo (art. 2479 bis).

Il contratto sociale può incaricare dei relativi controlli un collegio sindacale o un revisore, ove la nomina del collegio non risulti obbligatoria ai sensi dell’art. 2477, secondo e terzo comma. A differenza delle società per azioni, pertanto, nelle società a responsabilità limitata di ridotta entità, non è necessario un controllo contabile (art. 2477, primo comma); né deve essere oltretutto distinto da quello effettuato dai sindaci eventualmente nominati (art. 2409 bis).

l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società (art. 2463, secondo comma, n. 9, ove si nota un lieve refuso con la parola “della” al posto di “delle”).

Può inoltre costituirsi la società anche a tempo indeterminato, in quanto non è più obbligatoria l’indicazione di una durata prestabilita (vecchio art. 2475, secondo comma, n. 9), come è confermato anche dall’art. 2473, secondo comma. In tal caso, andrà indicato il periodo di tempo, non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere; se l’atto costitutivo non prevede alcun termine, questo sarà pari a sei mesi.

Si possono quindi prevedere ipotesi di recesso convenzionale, unitamente alla specificazione delle relative modalità operative (art. 2473, primo comma); ed inoltre specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio (art. 2473 bis).

Gli atti costitutivi possono contenere clausole compromissorie attraverso le quali devolvere ad arbitri alcune o tutte le controversie:

– che insorgano tra i soci ovvero tra questi e la società, purché abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al contratto sociale (art. 34, comma primo, del d.lgs. 5/03);

– promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti (art. 34, comma terzo, del d.lgs. 5/03).

Per il loro adeguamento si veda l’art. 41, secondo comma.

L’art. 37 dello stesso decreto prevede che gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone possono anche contenere clausole che deferiscano ad uno o più terzi i contrasti che possono insorgere tra coloro che hanno l’amministrazione della società; si può inoltre prevedere la reclamabilità della questione davanti ad un collegio; ed inoltre che il terzo o il collegio forniscano indicazioni vincolanti.

Sulle clausole di conciliazione, si veda l’art. 40 del medesimo d.lgs. 5 del 2003.

Infine, l’art. 20, quarto comma, dello stesso decreto consente che le parti possano convenire per iscritto di impugnare la decisione del Tribunale, emessa secondo le nuove norma di procedura in materia societaria, solo in Cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c.: a ciò può valere quanto disposto nell’originario contratto sociale; alcuni dubbi possono invero sollevarsi nei confronti di una successiva decisione dei soci che modifichi l’atto costitutivo, che introduca o sopprima tale inammissibilità del giudizio di appello, in particolare se non presa all’unanimità.

Lo statuto ovvero le norme sul funzionamento dell’ente.
L’art. 2463, terzo comma, effettua diversi rinvii alla disciplina della società per azioni, ma non richiama l’art. 2328 ed in particolare il suo ultimo comma. Quest’ultima disposizione sancisce ora nei riguardi delle società per azioni che lo statuto, ove contenga le norme relative al funzionamento della società, “costituisca” parte integrante dell’atto costitutivo (mentre prima veniva solo “considerato” tale), anche se forma oggetto di atto separato; essa dispone inoltre la prevalenza delle clausole statutarie su quelle dell’atto costitutivo in caso di loro contrasto.

Ci si interroga sulle conseguenze da attribuire a tale mancato richiamo. Scompare dunque lo statuto nella società a responsabilità limitata? E quale veste dovrà o potrà assumere il regolamento organizzativo della persona giuridica?

In realtà, è ovvio, non si ha una vera e propria soppressione delle disposizioni statutarie. Oltre all’evidente previsione della legge delega (art. 3, primo comma, lett. b), che appunto reclamava la previsione di “un’ampia autonomia statutaria”, l’art. 2463, secondo comma, n. 7), come già visto, prescrive di indicare nel contenuto necessario dell’atto costitutivo, “le norme relative al funzionamento dell’ente”. Le regole di organizzazione sono pertanto previste dalla legge come obbligatoriamente attinenti al contratto sociale.

Il dubbio che allora sorge è se si sia costretti ad adottare, per quell’insieme di prescrizioni che caratterizzavano il vecchio statuto, la non sempre comoda veste dell’unico atto; e se di conseguenza si debba rinunciare alla praticità di un documento in qualche modo agevolmente separabile.

La questione appare più formale e terminologica che reale. Il legislatore della riforma ha cercato di avvicinare quanto più possibile la struttura della società a responsabilità limitata a quella delle società di persone: unitamente all’acquisita rilevanza delle persone dei soci assume ora centralità il ruolo del contratto sociale. L’atto costitutivo viene dunque inteso in maniera unitaria, e quindi, di regola, comprensivo anche delle componenti essenziali del classico statuto. Ma se l’atto in questione è unico, non si giunge addirittura a negare che le norme di funzionamento, il tradizionale statuto, non possano essere in qualche modo distinte, almeno a livello documentale, da quelle invece più propriamente pertinenti alla fase costitutiva, transeunti, ancorché ad esso allegate e strettamente connesse in virtù di un procedimento di relatio. La situazione pertanto non appare dissimile da quella che si ravvisa in materia di società per azioni, all’art. 2328, terzo comma, dove lo statuto, anche se separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. Una conferma, sebbene di marginale rilievo, la si ritrova nell’art. 223 bis, sesto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che non distingue tra società per azioni ed a responsabilità limitata.

Al di là delle considerazioni sistematiche effettuate, anzi proprio in virtù di esse, può quindi rilevarsi che la situazione, sotto un profilo redazionale, permane sostanzialmente identica alla precedente. Dal punto di vista tecnico operativo potrebbero raffigurarsi sostanzialmente due modelli alternativi, in pratica conformi a quanto già elaborato dalla prassi consueta:

1) il primo costituito da un unico atto e documento, in cui riportare tutti i contenuti previsti dall’art. 2463. Essi vi potranno essere riprodotti in maniera più o meno distinta: anche, ad esempio, con la previsione di due parti, una per il tradizionale atto costitutivo, la seconda per lo statuto;

2) il secondo può rinvenirsi in un atto costitutivo, di regola contenente le indicazioni essenziali alla creazione dell’ente, al quale allegare un altro documento che riporti le norme di funzionamento della società, ossia quelle non passeggere, che ne connotino l’aspetto organizzativo (il tradizionale statuto). Ciò ove appunto si voglia rendere tale scrittura in qualche modo più facilmente separabile e circolante rispetto al resto dei dati richiesti. Proprio questa naturale ricomprensione delle norme sul funzionamento dell’ente nell’atto costitutivo fa sì che in ogni caso nei confronti di tale regole andranno assolti adempimenti quali il controllo di legalità e la lettura, sia che facciano parte o meno di un distinto documento inserto.

In ogni caso nei confronti di tale insieme di regole potrà continuarsi a utilizzare la denominazione di statuto, anche se la sua mancata previsione da specifiche norme di legge, rende l’utilizzo di tale termine, dal punto di vista giuridico letterale, vagamente atecnico.

I rinvii alla disciplina della società per azioni in tema di sottoscrizioni, versamenti, autorizzazioni, pubblicità e nullità della società.

Come già accennato, l’ultimo comma dell’art. 2463 effettua diversi rinvii alla disciplina della fase formativa della società per azioni successiva alla stipulazione dell’atto costitutivo.

Rimane quindi fermo l’obbligo di sottoscrizione integrale del capitale sociale (si veda il rinvio compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2329). Se il contratto lo prevede, possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica (art. 2464, secondo comma): a differenza della società per azioni (art. 2342, ultimo comma), ed in maniera analoga alle società di persone (artt. 2253 ss., 2286, secondo comma, …), possono pertanto conferirsi anche le prestazioni di opera e di servizi.

Per i versamenti, invece, il quarto comma dell’art. 2464 prevede che alla sottoscrizione dell’atto costitutivo venga corrisposto almeno il venticinque per cento (1/4 e non più 3/10) dei conferimenti in denaro presso una banca; nel caso di costituzione per atto unilaterale, il pagamento (o il conferimento per beni in natura e crediti) deve essere invece integrale, e da effettuare entro 90 giorni se viene meno la pluralità dei soci (art. 2464, quarto e settimo comma). Il conferimento, se in denaro o d’opera e servizi, può anche realizzarsi mediante la stipula, per un importo corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria (art. 2464, quarto e sesto comma). Per l’aumento di capitale si rinvia all’art. 2481 bis.

In relazione alle autorizzazioni necessarie, per il collegamento compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2329 ed all’art. 2331, si rimanda a quanto si già osservato in tema di società per azioni. All’art. 2331 si rinvia anche per la disciplina dell’eventuale restituzione dei versamenti effettuati: in virtù del richiamo compiuto al quinto comma di tale articolo, viene inoltre a risolversi, nel senso della sua ammissibilità, la dibattuta questione della vendita delle quote di società a responsabilità limitata prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.

Anche in tema di deposito dell’atto costitutivo ed iscrizione della società, di effetti dell’iscrizione e di nullità della società, per il collegamento compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2330, 2331 e 2332, si rimanda a quanto già osservato in tema di società per azioni.

Non sono richiamate infine, dall’ultimo comma dell’art. 2463, le specifiche discipline previste per le società per azioni in tema di costituzione per pubblica sottoscrizione e patti parasociali (artt. 2333 – 2341 e 2341 bis e ter). Se ne desume dunque che esse non siano applicabili alla società a responsabilità limitata; o perlomeno non in via diretta, in quanto sicuramente dette norme, in particolare quelle sulle convenzioni parasociali, comporteranno un qualche effetto riflesso nei confronti delle società a responsabilità limitata, senza contare poi l’applicazione comunque dei principi di diritto comune finora considerati attinenti (e tra questi gli artt. 1322 e 1379). D’altronde non va dimenticato che proprio l’accresciuta competenza negoziale dei soci, che consente loro di strutturare e destrutturare la società e la sua organizzazione quasi a piacimento – si pensi, ad esempio, alle disposizioni dell’art. 2463, secondo comma, n. 7) e 2468) – consente di collocare già nell’atto costitutivo, dotandola di un’efficacia reale, la maggior parte dei contenuti prima propri degli accordi parasociali.

In ogni caso la disciplina degli artt. 2341 bis e ter sarà direttamente applicabile ove sussistano, a norma del primo comma dell’art. 2341 bis, ipotesi di controllo in relazione a società per azioni.

Le società già costituite.
Le disposizioni di attuazione e transitorie in tema di fase costitutiva di regola riguardano le società di capitali in generale: ragion per cui anche per la società a responsabilità limitata valgono le considerazioni compiute in tema di società per azioni, cui si rinvia nel limite del criterio di compatibilità. In questa sede peraltro, anche per consentire all’analisi che si sta svolgendo una propria maggiore autosufficienza, se ne ripercorrono velocemente le principali prescrizioni.

Per le società già formate, ossia già iscritte nel registro imprese, è previsto un obbligo di adeguare gli atti costitutivi e gli statuti alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004; fino a tale data le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conserveranno la loro efficacia anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili (art. 223 bis, primo, quarto e quinto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie). Il secondo comma dell’art. 223 bis prevede quindi che l’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, possa assumere le deliberazioni necessarie all’adeguamento, anche non inderogabili. Mentre il quinto comma, rinviando all’art. 2331 (richiamato dall’art. 2463, ultimo comma), dispone che dalla data di entrata in vigore del presente decreto non potranno essere iscritte nel registro delle imprese le società, anche se costituite anteriormente a detta data, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al decreto medesimo. Non appare invece applicabile il secondo comma dell’art. 223 bis, sulla delega degli adeguamenti agli amministratori, in quanto fa riferimento all’art. 2365, norma dettata per le società per azioni e non richiamata dalla disciplina della società a responsabilità limitata; ancorché con tutta probabilità il contenuto di tale disposizione sia negozialmente riproducibile, ed al limite anche in forma più estesa, nell’atto costitutivo di quest’ultimo tipo societario.

Può comunque fruirsi della facoltà di cui al secondo comma della disposizione transitoria affinché l’assemblea proceda, con le maggioranze semplificate, anche a modifiche non necessarie. Tale agevolazione, per il combinato disposto con il primo comma, dovrebbe poter essere azionata comunque solo entro il 30 settembre 2004.

Va ricordato quindi l’art. 223 bis, sesto comma, che dispone per le società anteriori al 1° gennaio 2004, data di entrata in vigore del decreto di riforma, la possibilità di adeguarsi alle nuove disposizioni prima della data suddetta; con l’avvertenza peraltro che l’iscrizione, con il contestuale deposito, dei relativi statuti aggiornati non potrà che avvenire posteriormente alla medesima data. Sul punto si rinvia a quanto già osservato in tema di adeguamenti statutari delle società per azioni, per la delicatezza delle questioni che possono insorgere. Il fatto che si parli di statuto, non toglie che tale disposizione non sia applicabile anche alle società a responsabilità limitata, in relazione alle norme per il funzionamento dell’ente (art. 2463, secondo comma, n. 7). Anzi proprio la peculiarità delle previsioni per tale tipo di società consiglierebbe in questo caso la redazione di un documento separato contenente le nuove norme, da allegare all’atto costitutivo o al verbale e da depositare solo dopo il 1° gennaio 2004.

In relazione ai contenuti di tali adeguamenti, non sembrano rinvenirsi nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, norme che rendano l’aggiornamento degli statuti necessario e inderogabile. Qualche dubbio potrebbe peraltro sorgere in relazione al controllo contabile per le società che già superino i limiti previsti dall’art. 2477, cui si rinvia all’analisi ivi svolta: ci si chiede infatti se il collegio sindacale debba osservare i requisiti dell’art. 2397 (un solo componente revisore iscritto e gli altri professionisti e professori), ovvero comunque quelli dell’art. 2409 bis, terzo comma (tutti i sindaci iscritti all’albo dei revisori), dettato per l’ipotesi della mancanza dell’apposito ed autonomo soggetto revisore contabile. Inoltre, in particolare ove le società facciano parte di un gruppo, non è agevole comprendere se occorra o meno la nomina di tale distinto revisore contabile, ovvero se sia sufficiente il collegio sindacale con tutti i revisori iscritti (sempre art. 2409 bis, terzo comma). Il discorso necessita di ulteriori approfondimenti: comunque propendendosi per la soluzione affermativa, sembra che le questioni debbano porsi in misura analoga a quanto già osservato in tema di società per azioni, cui pertanto si rimanda per le considerazioni svolte in sede di analisi dell’art. 2328. Ove difetti un’adeguata indicazione statutaria, o questa risulti in qualche modo solo implicitamente, si reputa che essa vada, per ragioni di opportunità e prudenza, comunque inserita, disciplinando espressamente il collegio sindacale ed il suo funzionamento, i requisiti di tutti i suoi membri e le sue competenze, anche di controllo contabile.

L’art. 2397, il cui primo comma è rimasto invariato, a differenza della precedente formulazione richiede al secondo comma che solo un membro effettivo ed uno supplente siano iscritti nel registro dei revisori contabili, mentre invece in precedenza tale obbligo gravava su tutti i componenti. Essa residua comunque ove per disposizione statutaria – nelle società non quotate o senza azioni diffuse, e non tenute alla redazione del bilancio consolidato – si voglia lasciare al collegio sindacale anche il controllo contabile (art. 2409 bis, terzo comma). In virtù della rappresentazione parallela che accompagna i diversi sistemi di amministrazione e controllo, il presupposto previsto dal secondo comma dell’art. 2397, è comunque analogo a quanto richiesto nei confronti dei consiglieri di sorveglianza (art. 2409 duodecies, quarto comma), e nei riguardi dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione (art. 2409 octiedecies, terzo comma).

Sempre al medesimo secondo comma, si specifica peraltro che i membri non iscritti nel registro di cui sopra, debbano possedere l’ulteriore requisito almeno o dell’iscrizione negli albi professionali, individuati con decreto del Ministro della giustizia, o dell’essere professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche (art. 2397, secondo comma, ultimo inciso). Tale disposizione vale solo per i sindaci e non è espressamente richiamata per i componenti del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione.

Tenendo presente quanto disposto dall’art. 2325 bis, secondo comma, sulla prevalenza delle disposizioni delle leggi speciali in materia di società quotate in borsa, va ricordato che nei loro confronti il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, prevede agli artt. 148 e ss. una disciplina specifica del collegio sindacale, solo parzialmente coincidente con quella del codice civile, anche se le differenze sono ora state attenuate a seguito della riforma intervenuta. Secondo il primo comma dell’art. 148, l’atto costitutivo deve infatti stabilire:

a) il numero, non inferiore a tre dei membri effettivi;

b) il numero, non inferiore a due, dei membri supplenti;

c) criteri e modalità per la nomina del presidente;

d) limiti al cumulo degli incarichi (norma che nel decreto di riforma è prevista solo come facoltà, all’art. 2399, terzo comma).

Il secondo comma dell’art. 148, dispone che l’atto costitutivo deve contenere le clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza; ove il collegio sia formato da più di tre membri, il numero dei membri effettivi eletti dalla minoranza non potrà essere inferiore a due.

Stante la disciplina speciale prevista dal t.u.f., anche in tema di controllo contabile, il suo art. 154 prevede come non applicabili gli articoli 2397, 2398, 2399, 2403, 2403 bis, 2405, primo comma, 2426, numeri 5 e 6, 2429, secondo comma, 2433 bis, quinto comma, 2440 e 2441, sesto comma, del codice civile. Peraltro ci si potrebbe chiedere in che misura tale rinvio possa risultare come effettivamente recettizio, visto le modifiche che molte delle norme richiamate hanno subito proprio per un loro miglior adeguamento alla disciplina delle società quotate.

Infine va osservato come i nuovi articoli omettano qualsiasi riferimento alla strutturazione del controllo interno, mentre ad esso il testo unico 58 del 1998 dedicava un accenno (art. 149, primo comma, lett. c) e, per gli intermediari, art. 6, secondo comma, lett. a); una specifica indicazione è invece contenuta per il sistema monistico all’art. 2409 octiesdecies, quinto comma, lett. b), fra i doveri imposti ai componenti del comitato di controllo sulla gestione.

La presidenza del collegio sindacale.

La norma rimane identica a quella previgente.

Per le società quotate, l’art. 148, primo comma, lett. c), del t.u.f. 58 del 1998, dispone che sia l’atto costitutivo a stabilire criteri e modalità per la nomina del presidente; quest’ultimo, in tali società, ad esempio, potrebbe quindi essere nominato non dall’assemblea, ma dagli stessi suoi componenti al proprio interno.

Le cause d’ineleggibilità e di decadenza dei sindaci.

L’art. 2399, come rinnovato a seguito della riforma ed in accordo con una tendenza volta a favorire un’adeguata corporate governance nelle società, dispone al quarto comma la possibilità che lo statuto preveda ulteriori cause di ineleggibilità, decadenza, incompatibilità rispetto a quelle legali; nonché la possibilità di disporre limiti e criteri al cumulo degli incarichi: formulazione quest’ultima in qualche misura ambigua, dal momento che i sindaci non possono essere collaboratori retribuiti della società o di sue controllate. Essa sottintende la possibilità di prevedere tali limiti in relazione ad altre società, ed anche non concorrenti, ovvero un tetto numerico al numero di società presso le quali svolgere tali incombenze. Per le società quotate infine l’atto costitutivo deve prevedere obbligatoriamente limiti al cumulo degli incarichi (art. 148, primo comma, lett. d), t.u.f. 58 del 1998). Si confrontino anche gli artt. 2387, per gli amministratori, 2409 quinquies, secondo comma, per il revisore contabile e 2409 duodecies, sesto comma, per i consiglieri di sorveglianza nell’ambito del sistema dualistico.

Rispetto al precedente art. 2399, l’ambito si allarga fino a ricomprendere anche i rapporti con le società controllate e controllanti. Si specificano ed integrano ulteriormente le cause di ineleggibilità e decadenza legali: si rientra in tali fattispecie anche se legati alla società da un rapporto di lavoro o continuativo di consulenza o di prestazione retribuita; ovvero, in via residuale, ove si abbia un rapporto di natura patrimoniale tale da comprometterne l’indipendenza (art. 2399, primo comma, lett. c). Il termine “patrimoniale” evoca ancora qualche incertezza, anche se appare migliore di quelli proposti nelle precedenti versioni del decreto (“altri rapporti di natura finanziaria e personale”); ha infatti il pregio, o comunque l’intento, di colpire con la decadenza il sindaco o il revisore che in sostanza sia già retribuito dalla società che controlla per lo svolgimento di un’attività più o meno dissimulata, per il tramite o meno di società di comodo, di consulenza o altro.

Ad una lettura coordinata dell’art. 2399, secondo comma, con il nuovo art. 2397, secondo comma, ci si chiede inoltre se operi la previsione della decadenza per sospensione o cancellazione dall’albo, ove permangano altri sindaci iscritti all’albo e il componente in questione abbia comunque i requisiti previsti dall’ultimo comma dell’art. 2397 (sia, ad esempio, un professore di storia del diritto canonico).

Per le società quotate si applica l’art. 148, comma terzo, del t.u.f. 58 del 1998, norma che è stata in gran parte recepita dal nuovo art. 2399. Si differenzia da quest’ultima disposizione il quarto comma dell’art. 148, che, rinvia la fissazione dei requisiti di onorabilità e professionalità dei membri del collegio ad un decreto del Ministero di Giustizia, che ha provveduto con d.m. il 20 marzo 2000, n. 162; e dichiara applicabile l’art. 13, comma 2, sempre del t.u.f., in materia di intermediari, il quale rimette ad un decreto del Ministero del Tesoro (ora dell’Economia), emanato l’11 novembre 1998, n. 468, di stabilire i relativi presupposti.

la nomina e la cessazione dei sindaci; la prorogatio.

Le modifiche alla norma previgente sono poche. La più interessante riguarda l’esplicitazione anche per i sindaci della regola della prorogatio, sebbene già dottrina e giurisprudenza la ritenessero operante nei loro confronti: pertanto la cessazione dei sindaci per la fine del mandato acquista efficacia ove si sia ricostituito il collegio (art. 2400, primo comma, ultimo inciso). Ci si chiede peraltro, dal momento che essa si riferisce testualmente alla “scadenza del termine”, se tale regola possa operare anche in relazione ad altre ipotesi, quali, ad esempio, la rinuncia all’incarico: sul punto sarebbe opportuna un’adeguata indicazione dello statuto.

L’incarico dura tre esercizi, fino all’assemblea per il bilancio del terzo (analogamente a quanto disposto per i soggetti incaricati del controllo contabile, all’art. 2409 quater, secondo comma; e per i consiglieri di sorveglianza, all’art. 2409 duodecies, terzo comma; ma in maniera parzialmente dissimile a quanto stabilito per gli amministratori, all’art. 2383, secondo comma; e per i consiglieri di gestione, all’art. 2409 novies, quarto comma): si agevola dunque l’indipendenza di tali soggetti, mantenendone una stabilità per un minimo di tempo.

Rimane l’intervento giudiziale, di approvazione della delibera di revoca da parte del tribunale, secondo il rito del procedimento in camera di consiglio in confronto di più parti (artt. 33 e 25 ss. del d.lgs. 5 del 2003).

Il termine per l’iscrizione della nomina e della cessazione presso il registro delle imprese è di 30 giorni (art. 2400, terzo comma), analogamente a quanto disposto per gli amministratori (art. 2383, quarto comma). Non è espressamente prevista, ma neanche vietata, la possibilità di una loro rielezione; analogamente al soggetto revisore (art. 2409 quater) e a differenza che per gli amministratori (art. 2383, terzo comma), per i consiglieri di gestione (art. 2409 novies, quinto comma) e per i consiglieri di sorveglianza (art. 2409 duodecies, quinto comma).

Nelle società quotate, come già riportato all’analisi dell’art. 2397, l’art. 148, secondo comma, del t.u.f. 58 del 1998, dispone che l’atto costitutivo deve contenere le clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza; ove il collegio sia formato da più di tre membri, il numero dei membri effettivi eletti dalla minoranza non potrà essere inferiore a due.

I doveri dei sindaci.

Il contenuto dell’art. 2403 vecchio testo è stato sdoppiato in quello attuale e nel nuove art. 2403 bis. L’art. 2403, nella sua innovata e più ristretta versione enuncia i principi ai quali deve informarsi l’attività del collegio sindacale, essenzialmente di controllo di legittimità e di vigilanza sull’amministrazione: esso pertanto vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento. In linea di principio viene però meno l’attività di controllo contabile e correlata, affidata dalla riforma al revisore contabile di cui agli artt. 2409 bis e ss., anche se permane quella sull’adeguatezza dell’assetto contabile. Nelle società non quotate, senza azioni diffuse, né soggette al bilancio consolidato, lo statuto può affidare tali funzioni al collegio sindacale, costituito da revisori iscritti nell’albo apposito (artt. 2403, secondo comma e 2409 bis, terzo comma). In ogni caso dal disposto della norma in commento può ribadirsi come il controllo operato dai sindaci sia essenzialmente di legittimità, sulla legalità, sulla conformità a legge o statuto, dell’operato degli amministratori, e mai di merito, sull’opportunità delle operazioni dagli stessi gestori deliberate o compiute: sebbene poi i sindaci siano chiamati ad operare un controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza della struttura.

Per le società quotate, in maniera analoga all’art. 2403, primo comma, l’art. 149, primo comma, del t.u.f. 58 del 1998, dispone che il collegio sindacale vigila:

a) sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo;

b) sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;

c) sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull’affidabilità di quest’ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione;

d) sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate ai sensi dell’articolo 114, comma 2.

Al terzo comma si prevede inoltre che il collegio sindacale comunichi senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza, trasmettendo i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.

Infine all’art. 153, primo comma, del t.u.f. si dispone l’obbligo per il collegio sindacale di riferire all’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio d’esercizio sull’attività di vigilanza svolta e sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati. Mentre al secondo comma di stabilisce che il collegio sindacale possa fare proposte all’assemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione nonché alle materie di propria competenza.

I poteri dei sindaci.

L’art. 2403 bis riprende, integrandola, la parte finale dell’art. 2403, vecchio testo, specificando quali poteri e quali limiti incontrino i sindaci nello svolgimento della loro attività di controllo e vigilanza, mediante richieste di notizie e informazioni, ispezioni e accertamenti, in particolare con riferimento ai rapporti con l’organo amministrativo. Si specifica che tali poteri possano esercitarsi anche in riferimento a società controllate, in tal modo favorendo la circolazione dell’informazione infragruppo. Si confronti anche il disposto dell’art. 2409 septies, in tema di soggetti incaricati del controllo contabile; sullo scambio di informazioni tra questi ultimi e i sindaci, si veda l’art. 2409 septies; nonché per le informazioni tra amministratori, l’art. 2381, terzo e sesto comma.

Il quarto e quinto comma riprendono, in maniera pressoché invariata il contenuto dell’art. 2403 bis, vecchio testo: nel riferirsi a dipendenti ed ausiliari, si aggiunge l’inciso “propri”.

Per le società quotate, l’art. 150, del t.u.f. 58 del 1998, dispone al primo comma che gli amministratori informano tempestivamente il collegio sindacale sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate, secondo le modalità stabilite dall’atto costitutivo e con periodicità almeno trimestrale; in particolare, essi devono riferire delle operazioni in potenziale conflitto di interesse.

Esso prevede inoltre, al secondo comma, che il collegio sindacale e la società di revisione si scambino i dati e le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti: sul punto si veda anche l’art. 155, secondo comma, sempre del t.u.f. Mentre al terzo comma pone a carico di coloro che sono preposti al controllo interno di riferire anche al collegio sindacale di propria iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei sindaci.

L’art. 151, del t.u.f. 58 del 1998, al primo comma, dispone quindi che i sindaci possano, anche individualmente, chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari nonché procedere in qualsiasi momento ad atti d’ispezione e di controllo.

Mentre al secondo comma prevede che il collegio sindacale possa, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo e avvalersi di dipendenti della società per l’espletamento delle proprie funzioni; e che i poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possano essere esercitati anche da almeno due membri del collegio.

Al terzo comma si prevede quindi che, al fine di valutare l’adeguatezza e l’affidabilità del sistema amministrativo-contabile, i sindaci, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, possano avvalersi, anche individualmente, di propri dipendenti e ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste dall’articolo 148, comma 3; che la società possa peraltro rifiutare agli ausiliari l’accesso a informazioni riservate.

Infine al quarto comma è stabilito che gli accertamenti eseguiti debbano risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale da tenersi, a cura del collegio, nella sede della società, applicandosi le disposizioni dell’articolo 2421, ultimo comma, del codice civile.

Le riunioni e le deliberazioni del collegio sindacale.

La norma ha subito alcune integrazioni, ma un’importante innovazione consiste nel consentire all’autonomia privata di prevedere nello statuto la riunione anche con mezzi telematici, ossia tramite computer e connessione alla rete informatica. Il che però appare singolare, in quanto sono meccanismi tecnicamente differenti dai mezzi di telecomunicazione, e quindi per tele o video conferenza, consentiti al consiglio di amministrazione per lo svolgimento dei propri incontri (art. 2388, primo comma). Probabilmente si concede ai sindaci la facoltà di utilizzare strumenti più semplici e meno coinvolgenti proprio per la diversa, e forse minore, incidenza che assume lo svolgimento dei loro compiti. Essi, tendenzialmente, nelle loro riunioni non devono, come gli amministratori, presentare progetti, discutere e assumere decisioni, quanto più propriamente procedere a dei controlli ed al raffronto dei dati rilevati e degli esami compiuti: anche se, si crede, non appaia in verità così superflua l’effettuazione di incontri, in qualche modo, dal vivo.

Quindi si specifica, opportunamente, che il collegio sindacale è regolarmente costituito ove siano presenti la maggioranza dei suoi membri (effettivi) e che la maggioranza assoluta necessaria per l’adozione delle deliberazioni debba essere computata sui sindaci presenti, e non più dei suoi componenti (art. 2404, quarto comma). Si sostituisce infine alla cadenza trimestrale delle riunioni, quella analoga di “90 giorni” (art. 2404, primo comma). Nel caso si adottino mezzi telematici, lo statuto dovrà anche opportunamente regolare i criteri e le modalità di svolgimento della riunione e di accertamento dei relativi presupposti.

Per le società quotate, l’art. 149, secondo comma, del t.u.f. 58 del 1998, in maniera affine all’art. 2405, primo comma, dispone che i membri del collegio sindacale assistono alle assemblee e alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo. Il secondo inciso di questa norma, che dispone che l’articolo 2405, secondo comma, del codice civile, si applichi anche in caso di assenza da due riunioni del comitato esecutivo, appare ormai sovrapponibile alla nuova previsione dell’art. 2405, secondo comma.

L’art. 2380 bis ricalca in gran parte l’art. 2380, vecchio testo, ed afferma, al suo primo comma, che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori: si rimarca dunque la scissione di competenze tra consiglieri di amministrazione e assemblea (e si veda per il sistema dualistico, l’analoga previsione dell’art. 2409 octies, primo comma; mentre nel modello monistico l’art. 2409 noviesdecies, primo comma, richiama espressamente l’intero art. 2380 bis). D’altronde la stessa legge delega 366 del 2000 aveva posto come obiettivo di definire le competenze dell’organo amministrativo con riferimento all’esclusiva responsabilità di gestione dell’impresa sociale (art. 4, comma ottavo, lett. c). Viene dunque ad essere cancellato il vecchio art. 2364, primo comma, n. 4: l’assemblea delibera ora sugli altri oggetti attribuiti “dalla legge” alla sua competenza, e non più dall’atto costitutivo. Il sistema dei rapporti tra amministratori e assemblea si caratterizza pertanto per una più nitida e decisa separazione di poteri e funzioni, non risultando pertanto ipotizzabile il trasferimento, ad opera dello statuto, di facoltà generali proprie di un organo all’altro (in particolare dal consiglio di amministrazione all’assise deliberativa).

Ciò comporta anche che la responsabilità degli amministratori per gli atti di gestione non può essere alleviata o esclusa da un’apposita decisione assembleare, da un’autorizzazione, come anche confermato dall’art. 2364, primo comma, n. 5. Il medesimo art. 2364 inoltre non prevede più al n. 4 che gli amministratori possano di propria iniziativa sottoporre un atto all’assemblea: sarà in tal caso necessario, alla luce della nuova normativa, un’apposita previsione statutaria; in caso contrario, più che vietata, la delibera autorizzativa dell’assemblea risulterà del tutto irrilevante. I principi appena richiamati sono confermati anche dall’art. 2434, che sancisce che la delibera di approvazione del bilancio non importa liberazione degli amministratori per le responsabilità incorse nella gestione sociale. Ciò non toglie comunque che gli amministratori possano rivolgersi all’assemblea dei soci onde richiedere direttive, opinioni, o comunque per sondare gli umori e le intenzioni dei soci, ferma restando la responsabilità dei gestori. Dei dubbi potrebbero peraltro sorgere, stante la lettera delle norme richiamate, su che valore conferire ad una delibera assembleare che neghi l’autorizzazione ad un’operazione opportuna.

Il primo comma dell’art. 2380 bis dispone quindi che gli amministratori compiono tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale: essi hanno pertanto poteri di gestione estesi a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale e nei rapporti con i terzi, in base alla previsione contenuta nel nuovo art. 2384, un potere di rappresentanza generale degli amministratori; il tutto salvo ovviamente le possibili limitazioni che lo statuto possa prevedere.

La disposizione in esame trova un suo stretto collegamento con la nuova previsione dell’art. 2384, che sul versante esterno, nei rapporti con i terzi configura un potere di rappresentanza generale degli amministratori; mentre tali norme si allontanano in qualche misura dal contenuto dei vecchi artt. 2384 e 2384 bis, in quanto viene a scomparire ogni riferimento all’oggetto sociale, inteso come misura e limite della legittimazione.

Residua invece un ultimo dubbio sulla completa assimilazione tra i termini “operazioni necessarie”, di cui alla nuova previsione, e il previgente “atti non estranei all’oggetto sociale”, dal momento che tale ultima locuzione appare di contenuto più esteso. Proprio i differenti ambiti ai quali essi si riferiscono e riferivano – l’uno attinente i profili interni, i poteri di gestione, l’altro la loro considerazione esteriore, i rapporti con i terzi – non consentono di estrapolare soluzioni di valore restrittivo, in particolare alla luce delle modifiche intervenute. Le scelte di gestione non potranno essere sindacate o limitate per motivi di merito, né dai terzi, né dai soci: gli amministratori potranno quindi compiere tutte le operazioni che riterranno necessarie o opportune, senza timore di successive invalidazioni negoziali, salvo il caso dell’exceptio doli con il terzo (art. 2384). Eventualmente, in caso di fatto comunque lesivo, i terzi potranno esperire l’ordinaria azione di risarcimento danni (art. 2395) o l’azione di responsabilità dei creditori sociali (art. 2394); mentre nei rapporti interni saranno agibili l’azione di responsabilità ex art. 2393, e 2393 bis, o la revoca per giusta causa, ex art. 2383, terzo comma, ovvero la denuncia al collegio sindacale o al tribunale, ai sensi degli artt. 2408 e 2409.

Nei restanti commi l’art. 2380 bis rimane identico al precedente art. 2380.

Più in generale deve ricordarsi che agli amministratori possono delegarsi la facoltà di aumentare il capitale (art. 2443) nonché di emettere obbligazioni convertibili (art. 2420 ter). L’art. 2446, terzo comma, consente alle società con azioni senza valore nominale che lo statuto o una deliberazione dell’assemblea straordinaria possa affidare ad una delibera del consiglio di amministrazione – ove esista, altrimenti, con tutta probabilità, anche all’amministratore unico – la riduzione del capitale per le perdite riportate all’esercizio successivo. Si osservi anche il nuovo testo dell’art. 2365, secondo comma, che, in materia di competenze dell’assemblea straordinaria, prevede come importante novità che lo statuto possa attribuire alla competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nel caso previsto dagli artt. 2505, secondo comma e 2505 bis secondo comma (incorporazione di società possedute interamente o al 90 %), l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, l’indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.

Detta norma va quindi coordinata con l’art. 223 bis, terzo comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che prevede l’applicabilità dell’art. 2365 anche per le modifiche statutarie resesi necessarie con l’entrata in vigore del decreto di riforma (da adottare entro il 30 settembre 2002: art. 223 bis, primo comma): in tal caso la delega sarà conferita mediante modifica statutaria presa dall’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti (art. 223 bis, secondo comma).

Qualche perplessità sorge in relazione alla delega portata dall’art. 2365 che si limita a prevedere laconicamente come suo oggetto gli “adeguamenti dello statuto a disposizioni normative”. Ci si chiede pertanto che grado di genericità possa essa avere, o se ne debba essere, opportunamente, in qualche modo specificata la portata. Inoltre desta perplessità il suo possibile oggetto in relazione alle disposizioni normative: dovranno essere queste quelle introdotte con nuova legge; ovvero anche norme vigenti? Solo quelle imperative e inderogabili; o anche quelle facoltative e quelle derogabili? Ove non se ne delimitasse l’utilizzo si potrebbe assistere infatti in concreto ad un sostanziale trapasso del potere di modifica dello statuto all’organo gestionale, contrario ai principi generali in materia di società di capitali: il socio di maggioranza potrebbe quindi detenere in pratica la facoltà di adattare le regole statutarie secondo le proprie personali istanze. Sul punto, si rinvia anche a quanto esaminato, in relazione all’art. 223 bis, terzo comma, delle disposizioni transitorie e di attuazione, in sede si analisi dell’art. 2328 e degli adeguamenti statutari delle società già costituite.

Si ricorda anche che, in tema di patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447 ter, secondo comma, la deliberazione di destinazione è adottata dal consiglio di amministrazione a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

Il presidente del consiglio di amministrazione, il comitato esecutivo e gli amministratori delegati.

L’art. 2381 costituisce norma in buona parte innovata. Al primo comma sono specificati i poteri ed i doveri del presidente del consiglio di amministrazione cui è demandato di:

convocare il consiglio di amministrazione;
fissare l’ordine del giorno;
coordinare i lavori;
provvedere alla adeguata informazione sulle materie oggetto delle seduta.
La posizione degli amministratori, se, come visto, da un lato viene nel complesso potenziata (art. 2380 bis), dall’altro subisce anche una più profonda responsabilizzazione: non a caso la norma in commento va letta in stretta correlazione con quanto disposto dagli artt. 2392 e ss (si veda anche l’art. 4, comma secondo, lett. b) e comma ottavo, lett. a), della “legge Mirone”; quest’ultima norma inoltre prevedeva testualmente un ampliamento dell’autonomia statutaria).

L’autonomia negoziale può quindi determinare il contenuto, i limiti e le modalità di esercizio delle attribuzioni degli amministratori delegati; questi ultimi possono essere comunque nominati dal consiglio di amministrazione solo se lo statuto o l’assemblea lo consentano (art. 2381, secondo comma). Ma viene rimarcato e approfondito il principio dell’atteggiamento di generale poziorità del consiglio sugli amministratori delegati, oltre che mediante la specificazione della possibilità da parte del consiglio di impartire direttive o avocare a sé operazioni oggetto della delega – situazione senz’altro necessitata in caso di interesse dell’amministratore delegato, ex art. 2391, primo e secondo comma, ai quali si rinvia – anche attraverso l’imposizione al consiglio di una più generale attività di vigilanza e controllo; unitamente, è ovvio, al potere di revocare la delega. Se pertanto è compito degli amministratori delegati di predisporre e curare un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (art. 2381, quinto comma), spetta invece al consiglio di amministrazione di valutarne la concreta effettività ed adeguatezza (art. 2381, terzo comma).

Sempre il consiglio è il necessario destinatario di specifici obblighi di informazione e comunicazione da parte degli amministratori delegati, in tal modo realizzando una migliore trasparenza dei piani e degli atti di amministrazione, almeno all’interno del medesimo organo gestorio (art. 2381, terzo, quinto e sesto comma; per le informazioni da fornire al collegio sindacale: art. 2403 bis e, per le società quotate, artt. 150, primo comma, 151, primo comma e 155, secondo comma del t.u.f. 24 febbraio 1998, n. 54); anzi ancor più, ciascun amministratore è legittimato da solo a chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni sulle operazioni gestionali (art. 2381, sesto comma).

Quanto finora rilevato evidenzia in maniera chiara un potere di direzione e di controllo in capo al consiglio di amministrazione, inteso nella sua più lata accezione. Ma il legislatore tenta di delineare con la maggior nitidezza possibile l’articolazione interna dello stesso organismo, ed i rispettivi compiti e doveri, al fine anche di meglio individuarne le conseguenti responsabilità. Sul consiglio di amministrazione grava, come si è visto, un generale obbligo di vigilanza, ma la responsabilità solidale per danni dei singoli consiglieri, altrimenti quasi oggettiva, si arresta di fronte alle attribuzioni proprie del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, ovvero all’annotazione del dissenso dell’incolpevole (art. 2392, primo e terzo comma); salvo il non impedimento del fatto pregiudizievole o l’attenuazione delle conseguenze dannose a seguito della sua conoscenza (art. 2392, secondo comma).

Il nuovo art. 2381, al quinto comma, si preoccupa di esplicitare gli obblighi imposti sugli amministratori delegati. Questi ultimi devono, oltre che come già visto predisporre per la società un assetto organizzativo, amministrativo e contabile ad essa adeguato, nonché realizzare una peculiare trasparenza informativa nei confronti degli altri amministratori, inoltre sul generale andamento della gestione, sulla sua possibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo; il tutto anche nei confronti delle società controllate. Appare peculiare il fatto che il consiglio di amministrazione “esamini” soltanto i piani strategici, ove elaborati, in tal modo sottintendendo una competenza degli organi delegati alla loro ideazione ed attuazione.

Sul contenuto delle deleghe, può osservarsi che dal parallelo tra il secondo ed il terzo comma dell’art. 2381, la legge sembra riferirsi a deleghe in qualche grado specifiche, ancorché consentirne una particolare ampiezza. In presenza di amministratore delegato, sarebbe comunque opportuno che lo statuto specifichi a quale soggetto siano attribuiti i relativi poteri di rappresentanza.

Si conferma, al quarto comma dell’art. 2381, la non delegabilità al comitato esecutivo o ad amministratori delegati delle operazioni di redazione del bilancio (art. 2423), di aumento (art. 2443) e di riduzione di capitale (art. 2446 e 2447). Le operazioni non trasferibili vengono incrementate, ricomprendendovi anche quelle di emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420 ter) e di redazione del progetto di fusione (art. 2501 ter) e di scissione (art. 2506 bis).

La nomina e la revoca degli amministratori.

La norma rimane pressoché identica alla previgente: per motivi di coordinamento si aggiunge, alla regola della competenza dell’assemblea per la nomina, l’inciso che fa salve modalità particolari di voto in relazione a determinati titoli partecipativi (art. 2351), ovvero nel caso di società con partecipazione dello Stato (artt. 2449 e 2450).

L’incarico dura non più di tre esercizi (termine sostituito a quello di tre anni) fino all’assemblea per il bilancio del terzo esercizio (analogamente a quanto disposto per i consiglieri di gestione, all’art. 2409 novies, quarto comma; e in maniera parzialmente diversa da quanto disposto per i sindaci, all’art. 2400, primo comma; per i soggetti incaricati del controllo contabile, all’art. 2409 quater, secondo comma; e per i consiglieri di sorveglianza, all’art. 2409 duodecies, terzo comma).

Per l’iscrizione della nomina nel registro imprese, gli amministratori hanno 30 giorni dalla relativa notizia (art. 2383, quarto comma).

Va ricordato anche l’art. 2368, primo comma, ultimo inciso, che attribuisce allo statuto la facoltà di stabilire norme particolari per la nomina alle cariche sociali. Nonché l’art. 2351, quarto comma, che consente che ai titolari degli strumenti finanziari previsti dagli artt. 2346, sesto comma e 2349, secondo comma, possa essere riservata la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza, secondo modalità stabilite dallo statuto.

La rappresentanza della società.

La norma contenuta al primo comma dell’art. 2384 subisce un’evidente rielaborazione e un’apparente semplificazione: si elimina ogni riferimento all’oggetto sociale e viene dunque a scomparire l’art. 2384 bis.

Si afferma quindi a chiare lettere che il potere di rappresentanza è generale in capo ai soggetti indicati nell’atto costitutivo (art. 2328, secondo comma, n. 9), dallo statuto o dalla deliberazione di nomina (art. 2384, primo comma): l’eliminazione dell’inciso relativo a “tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale” comporta un avvicinamento verso una concezione della capacità delle società come generale, non limitata dalla particolare natura o oggetto dell’atto da compiere; anche se poi dal punto di vista sostanziale, interno, permangono le limitazioni scaturenti dalla necessità dell’operazione alla realizzazione dell’oggetto sociale (art. 2380 bis, primo comma).

Rimane invece pressoché identica, in virtù della sua derivazione di origine comunitaria, la previsione dell’opponibilità delle limitazioni al potere di rappresentanza, disposte dallo statuto o per decisione degli organi competenti e anche se pubblicate, solo ove si riscontri che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (art. 2384, secondo comma).

La dissoluzione dell’art. 2384 bis conferma l’adozione da parte del legislatore di un atteggiamento unitario in relazione alla manifestazione esteriore delle operazioni compiute dalla società per il tramite degli amministratori rappresentanti. In tal caso il difetto o la limitazione di legittimazione del rappresentante operante, o l’estraneità dell’atto rispetto all’oggetto sociale, o la buona o mala fede del terzo, non potranno mai comportare l’invalidità o l’inopponibilità dell’atto negoziale: il tutto salva ovviamente l’ipotesi dell’exceptio doli. In ogni caso residueranno le azioni di risarcimento danni (art. 2395) e di responsabilità (artt. 2393 ss.), oltre alla possibilità di procedere alla revoca degli amministratori per giusta causa (art. 2383, terzo comma) ed alle denunzie al collegio sindacale ed al tribunale (artt. 2408 e 2409).

Questa ridotta opponibilità riguarda solo le limitazioni derivanti dallo statuto e, ora anche, da decisione degli organi competenti. Rimane il dubbio se tale effetto preclusivo concerna anche le limitazioni promananti dalla legge: si confronti, oltre alla discussione in tema di firma congiunta, anche la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 2383, sulla nomina invalida degli amministratori.

La cessazione degli amministratori.

La norma rimane identica a quella previgente: per l’iscrizione della cessazione nel registro imprese, il collegio sindacale ha 30 giorni; non è prevista una data di decorrenza per tale obbligo, che potrebbe quindi rinvenirsi nel giorno in cui si verifichi la cessazione; ovvero, in maniera analoga all’art. 2383, quarto comma, dalla data della sua notizia.

Va ricordato, per le società con prevalente partecipazione dello Stato, la deroga disposta al regime della proroga per scadenza del termine dal d.l. 16 maggio 1994, n. 293, convertito dalla l. 15 luglio 1994, n. 444, riguardante la “Disciplina della proroga degli organi amministrativi”, di cui si tratterà in maniera più articolata nell’analisi degli artt. 2449 e ss.

La sostituzione degli amministratori.

La disposizione, per la maggior parte invariata, è stata integrata, oltre che da alcune specificazioni, dalla possibilità della previsione statutaria della cosiddetta clausola “simul stabunt, simul cadent” (art. 2386, quarto comma). Lo statuto può quindi stabilire che, ove vengano a cessare alcuni amministratori, possa sciogliersi l’intero consiglio di amministrazione. Dall’inciso “taluni amministratori”, al plurale, letteralmente potrebbe sembrare esulare la possibilità che la clausola possa predisporsi per il caso di cessazione anche di un solo amministratore: possibilità che si ritiene, vista la labilità di tale elemento testuale, anche sulla base delle conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza, comunque attuabile. Il quinto ed il sesto comma dell’articolo in esame sciolgono inoltre una questione in tema di prorogatio: la convocazione dell’assemblea viene disposta dagli amministratori rimasti in carica, ovvero, se lo statuto lo prevede, dal collegio sindacale, il quale può nel periodo transitorio compiere gli atti di ordinaria amministrazione.

Inoltre si specifica che la maggioranza degli amministratori che rimangono in carica o vengono a cessare, debba essere costituita dai consiglieri nominati dall’assemblea (art. 2386, primo e secondo comma); mentre alla regola della scadenza cumulativa di cui al terzo comma, si aggiunge la possibilità che lo statuto disponga diversamente.

I requisiti di onorabilità, di professionalità e di indipendenza degli amministratori.

La disposizione è completamente nuova (si veda l’art. 4, comma ottavo, lett. b), della “legge Mirone”), in linea con quanto previsto per gli amministratori di determinati enti operanti nel settore dei mercati finanziari (vedi, ad esempio, l’art. 26 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” e l’art. 13 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria”); norme tra l’altro alle quali rinvia l’art. 2387, secondo comma, e destinata ad avere rilievo essenzialmente nelle società che in misura più o meno accentuata si rivolgano al mercato, costituendo in tal modo anche un esempio di corporate governance.

L’autonomia statutaria, anche se non sembra che prima le fosse impedito, può dunque ampliare i requisiti previsti nei confronti dei soggetti chiamati a rivestire la carica di amministratori, richiedendone una particolare onorabilità, professionalità e indipendenza. Si confrontino anche gli artt. 2399, terzo comma, per i sindaci, 2409 quinquies, secondo comma, per il revisore contabile e 2409 duodecies, sesto comma, per i consiglieri di sorveglianza nell’ambito del sistema dualistico.

Sono salve le previsioni delle leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività. Viene alla mente quanto disposto dal testo unico 58 del 1998 per le società di intermediazione mobiliare (art. 13), le società di gestione del risparmio dei fondi comuni di investimento (art. 34, primo comma, lett. d) e le società a capitale variabile (art. 43, primo comma, lett. d); le relative norme rinviano ad un regolamento del Ministero del Tesoro (ora dell’Economia), il 468 dell’11 novembre 1998. Mentre in tema di ordinamento bancario, l’art. 26, primo comma, del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (“Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”), affida ad un decreto del Ministero del Tesoro (ora dell’Economia), emanato il 18 marzo 1998, n. 161, la fissazione dei requisiti di professionalità e onorabilità degli esponenti aziendali.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione.

Rispetto alla norma previgente, l’art. 2388 introduce l’importante ed esplicita previsione della possibilità di prevedere statutariamente lo svolgimento delle riunioni del consiglio di amministrazione in tele o videoconferenza. Peraltro la previsione dell’art. 2388 è alquanto scarna. Le teorizzazioni in materia, sviluppatesi in particolare nei riguardi della seduta assembleare, ma non solo, ritenevano elemento ineludibile una serie di precauzioni di informazioni, preventive e contestuali, e di istantanea comunicatività: spetterà pertanto alle tecniche professionali colmare tale laconica disciplina. Va notato che una previsione simile, anche se non identica da un punto di vista strettamente tecnico, è contenuta all’art. 2404, primo comma, per le riunioni del collegio sindacale, che ora possono, per volontà dell’autonomia dei privati, svolgersi anche mediante mezzi telematici.

Inoltre è lo statuto, e non più l’atto costitutivo a dover prevedere le diverse modalità di computo delle maggioranze (art. 2388, secondo comma).

Infine la legittimazione ad impugnare le delibere viene esplicitamente limitata e concessa solo ai sindaci ed agli amministratori – questi ultimi solo se assenti o dissenzienti; e gli astenuti? – ed ai soci lesi nei propri diritti, nei 90 giorni successivi alla deliberazione, applicandosi in quanto compatibili gli artt. 2377 e 2378 (a sindaci e amministratori solo tale ultima norma). Il che sembra rientrare nel tentativo compiuto dal legislatore di rimarcare, quanto più possibile, la separazione tra l’attività interna della società ed i correlativi rapporti con i terzi (si veda anche quanto osservato nei riguardi degli artt. 2380 bis, primo comma e 2384). Delle perplessità potrebbero peraltro sorgere sull’effettiva individuazione delle fattispecie interessate: e ciò sia in relazione all’interrogativo su quando si abbia lesione dei diritti dei soci; sia nei confronti del giudizio di compatibilità concernente l’applicazione degli artt. 2377 e 2378.

I compensi degli amministratori.

La disciplina della retribuzione degli amministratori rimane pressoché identica a quella previgente. Si aggiunge peraltro la possibilità che i compensi possano essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere azioni di futura emissione ad prezzo predeterminato. E si prevede l’eventualità che lo statuto consenta all’assemblea una remunerazione complessiva (un budget) per tutti gli amministratori, i quali provvederanno quindi alla sua concreta ripartizione.

Residuano comunque delle perplessità dovute al fatto che in ambito internazionale proprio la disciplina dei compensi degli amministratori è fatta oggetto di particolare attenzione e controllo, per finalità di trasparenza, onde evitarsi il ripetersi di situazioni rilevanti e gravi, note anche per fatti divenuti di cronaca.

Non vengono poi risolte le perplessità in tema di amministratori investiti di particolari cariche.

Infine, appare un lievissimo refuso l’utilizzo al terzo comma, prima del termine “rimunerazione”, quindi di quello “remunerazione”.

Il divieto di concorrenza.

La norma rimane pressoché identica a quella previgente, aggiungendosi, anzi specificandosi, l’incompatibilità con la qualità di amministratori o direttori generali in società concorrenti (art. 2390, primo comma). Il dovere di lealtà trova comunque una sua migliore esplicazione nel successivo art. 2391.

L’art. 2380 costituisce una disposizione del tutto nuova, che prevede come regime ordinario, da attuarsi in mancanza di diversa disposizione dello statuto, un sistema che ricalca in buona sostanza il modello classico già presente nelle norme previgenti, fondato sulla abituale dicotomia consiglio di amministrazione – collegio sindacale.

E’ necessaria e consentita un’apposita opzione dello statuto nel caso si voglia invece adottare il sistema dualistico, ovvero quello monistico (art. 2380, secondo comma). Se è invece l’assemblea (straordinaria) ad eleggere il tipo di amministrazione, la deliberazione acquista efficacia non dal momento della sua iscrizione presso il registro delle imprese (art. 2436), ma dalla data dell’assemblea che approva il bilancio dell’esercizio successivo; è possibile peraltro che la decisione preveda un diversa tempo di riferimento.

Sotto il profilo della disciplina, l’art. 2380, terzo comma, dispone che le norme dettate per gli amministratori si applichino, a seconda dell’opzione adottata, al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione, in quanto compatibili; il tutto salvo diversa disposizione. Detto rinvio soffre peraltro di un’istanza di puntuale corrispondenza con l’art. 2409 undecies: sul punto si veda anche l’art. 223 septies, delle disposizioni transitorie e di attuazione, che ha tentato di risolvere alcuni problemi di coordinamento tra leggi.

Gli istituti dell’amministrazione e del controllo sulle società per azioni sono ora stati formalmente accomunati dal legislatore, al fine di meglio delinearne, pur nell’ambito di una configurazione unitaria, le distinte mansioni e i differenti ambiti di operatività. Lo scopo che si è cercato di attuare è stato quello di incrementarne una migliore e più effettiva funzionalità, evitando al contempo inutili, se non addirittura dannose, sovrapposizioni di poteri. A tal fine, prendendo spunto e in coordinamento con la disciplina contenuta nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in materia di mercati finanziari e società quotate, la riforma ha proceduto ad aumentare i gradi di indipendenza tra i soggetti che gestiscono la società da un lato, ed i soggetti tenuti al controllo, della gestione, di legittimità e dei conti, dall’altro; oltre a prevedere due ulteriori sistemi di amministrazione e controllo, il dualistico ed il monistico, che si pongono come facoltà alternative a quello tradizionale.

Il tentativo non è sempre riuscito, ma è certo che le innovazioni rispetto all’immediato passato sono notevoli e importanti. Esse peraltro non comportano delle vere e proprie fratture con il precedente sistema: le novità non mirano infatti a stravolgere quest’ultimo, quanto più precisamente a integrarlo e a più compiutamente definirlo.

La ricchezza e la complessità di quanto oggi offerto è così consistente da rendere assolutamente non agevole un’immediata lettura e comprensione del sistema, anzi dei sistemi, contenuti nei nuovi articolati: difficoltà che oltretutto si presenta dilatata per il numero e la laboriosità delle norme che in tali ambiti si intrecciano le une con le altre. Ragion per cui occorre, nei riguardi di tale delicato settore, premettere delle considerazioni di carattere generale e complessivo, in modo da poter fornire un quadro sintetico ed immediato di tali istituti.

A tale proposito va subito ricordato che le disposizioni della novella trovano la propria ragion d’essere in un atteggiamento del legislatore diretto ad ampliare quanto più possibile la capacità dispositiva degli statuti, e pertanto dell’autonomia negoziale, al fine di costruire un assetto strutturale della società dotato di un maggiore grado di flessibilità e volto a renderla al massimo grado competitiva sul mercato, in tal modo favorendo una migliore omogeneità con le strutture proprie degli altri ordinamenti. Il decreto di riforma, accogliendo modelli e schemi ricollegabili alle moderne – ma in realtà propugnate da sempre – tendenze, interne ed internazionali, sviluppatesi in tema di corporate governance, propone e consente la costituzione e l’utilizzo di tre diversi modelli di gestione e controllo: l’ordinario, il dualistico e il monistico.

Il codice civile continua pertanto a regolare principalmente lo schema classico, costituito da quel meccanismo idealmente dialettico imperniato sulle due figure del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale; detto modello quindi, pur se con qualche modifica ed integrazione, a volte anche vistosa, permane nella riforma come sistema “ordinario”, tradizionale, latino: esso costituisce il regime normalmente applicabile in mancanza di diverse disposizioni dell’atto costitutivo (art. 2380), e dunque anche in caso di suo silenzio sul punto.

Gli statuti delle società per azioni possono peraltro adottare (art. 4, comma ottavo, lett. d), e) ed f) della “legge Mirone” 366 del 2001), mediante espressa previsione ed in alternativa allo schema ordinario, un sistema denominato “dualistico, caratterizzato dalla compresenza di un consiglio di gestione ed un consiglio di sorveglianza (artt. 2380, secondo comma e 2409 octies e ss.); ovvero un sistema “monistico”, costituito da un consiglio di amministrazione che elegge al proprio interno un comitato per il controllo sulla gestione (art. 2380, secondo comma e 2409 sexiesdecies e ss.).

In realtà l’estremo intreccio di rinvii, spesso intensi, quasi integrali, che accompagnano questi due ultimi modelli, oltre a porre a volte delicati problemi di coordinamento, suscita invero la sensazione che, più che a degli autonomi sistemi di amministrazione e controllo, ci si trovi in presenza di varianti di quello tradizionale, ordinario. La tecnica legislativa utilizzata finisce pertanto per mortificare in parte, negando loro una maggiore indipendenza e autosufficienza, gli spiragli aperti dal legislatore della delega all’autonomia dei privati. Ciò avviene in particolare nei riguardi del sistema più agile e flessibile, quindi in via astratta considerabile come riscontrante un maggior favore, ossia quello monistico.

Il “sistema dualistico”.
Il sistema dualistico – di matrice germanica, ma già presente in altri ordinamenti, quale, ad esempio, quello francese – si caratterizza essenzialmente in virtù del fatto che sia l’amministrazione che il controllo, in virtù di un’apposita scelta dello statuto, vengono affidati a due distinti organi: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. Si realizza in tal modo una struttura nella quale si assiste alla maggiore separazione tra assetti proprietari e governo dell’impresa. Il tentativo è di attuare un modello di conduzione della società da parte di amministratori quanto più possibile autonomi e indipendenti dai soci, e con le minori interferenze da parte di questi ultimi. Anche se nell’importare tale modello in Italia, si è mancato di riproporre quella finalizzazione alla cogestione propria del modello originario e che ne costituiva la sua caratteristica peculiare e rilevante rispetto all’impianto tradizionale.

Il consiglio di gestione amministra la società, ne compie le relative operazioni e se ne assume la conseguente responsabilità. Per un articolato sistema di rinvii il consiglio di gestione ricalca le funzioni, i doveri e i poteri degli amministratori del modello ordinario, nonché le relative responsabilità (art. 2409 undecies).

Il consiglio di sorveglianza, in linea generale, vigila sull’attività del consiglio di gestione. In virtù di un articolato sistema di rinvii, esso ricalca le funzioni, i doveri e i poteri dei sindaci del modello ordinario, nonché le relative responsabilità (art. 2409 quaterdecies). Questo consiglio si caratterizza inoltre per il fatto di assommare in sé anche le principali competenze dell’assemblea ordinaria: tra queste la nomina, sostituzione e revoca degli amministratori; l’approvazione del bilancio; la promozione dell’azione di responsabilità o della denunzia al tribunale(art. 2409 terdecies). Da ciò si evidenzia che il potere di tale organo non si limita al controllo della sola legittimità delle scelte effettuate dai consiglieri di gestione, ma, alla luce della facoltà di disapprovazione consentita dalla legge, che può estrinsecarsi anche nella loro revoca o sostituzione, in concreto ne può investire in qualche misura anche l’opportunità, il merito.

Il “sistema monistico”.
Nel sistema monistico la conduzione della società viene affidata, in base ad un’apposita scelta statutaria, ad un consiglio di amministrazione, il quale a sua volta costituisce al proprio interno un comitato per il controllo sulla gestione: pertanto, a differenza del sistema dualistico, anzi in maniera ad esso speculare, i soggetti da controllare nominano coloro che li controlleranno. D’altronde questo modello deriva dalla tradizione anglosassone, che ama prospettare una distinzione, sicuramente più formale che effettiva (art. 2409 quinquiesdecies), tra amministratori esecutivi e indipendenti.

E’ proprio su tale sistema che si sono concentrate le critiche di chi paventa che l’approssimazione delle soluzioni fornite dal legislatore, compiute essenzialmente mediante rinvii e richiami, finiscano per mortificare l’utilizzazione concreta di questo agile strumento. Sorprende il fatto che, come nel sistema dualistico, la novità dei modelli appena introdotti risulti in qualche modo appiattita per il pedissequo e continuo rimando a compiti e doveri degli organi tradizionali. In particolare appare innegabile il fatto che, se formalmente il collegio sindacale non compaia in tali modelli, in buona sostanza esso rivesta la forma del consiglio di sorveglianza (nel sistema dualistico) e del comitato per il controllo interno della gestione (nel sistema monistico). Il che conferisce a chi osserva tali innovazioni, al di là dei rinnovamenti terminologici, più che la consapevolezza di due nuovi autonomi sistemi di gestione e controllo, la sensazione di due semplici varianti del complesso tradizionale.

In virtù di un intreccio di rinvii il consiglio di amministrazione ricalca completamente le funzioni, i doveri e i poteri degli amministratori del modello ordinario, e ad esso si applicano tutte le norme previste per il predetto consiglio di amministrazione ordinario (art. 2409 noviesdecies).

Sempre mediante numerosi richiami normativi, il comitato per il controllo sulla gestione svolge le funzioni e i compiti essenziali propri del collegio sindacale del sistema ordinario.