La società a responsabilità limitata rappresenta nel sistema delineato dalla riforma il punto di maggior novità ed interesse. E’ in relazione a tale modello tipologico che il legislatore ha veramente attuato quell’ampliamento dell’autonomia statutaria, esteso e pervasivo, posto alla base delle istanze della presente riforma e ritenuto necessario per porre gli enti societari disciplinati dal nostro ordinamento in grado di competere sul mercato, caratterizzandosi pertanto per un’elevata flessibilità e poliedricità e capacità di accogliere soluzioni, come definito, su misura, personalizzate. Schema e tipo che peraltro, se e in che modo venga a mutarsi, non potrà riscontrarsi se non dopo un certo periodo di applicazione, in quanto una riforma, se realmente tale, non può che valutarsi decorsi alcuni anni.
In tale ottica risulta utile intraprendere il discorso partendo dalla legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, che contiene ampie e specifiche previsioni per le società a responsabilità limitata.
L’art. 3, primo comma, della legge Mirone, sancisce infatti che “la riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti principi generali:
prevedere un autonomo e organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza del socio e dei rapporti contrattuali dei soci;
prevedere un’ampia autonomia statutaria;
prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi; […];
riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di responsabilità”.
Per volontà del legislatore, la società a responsabilità limitata è dunque oggi più vicina e aderente ai modelli delle società personali, ne mutua in buona misura il carattere di intuitus personae, l’agilità, pur mantenendo il beneficio, proprio di una società di capitali, della separazione patrimoniale: essa può giungere a strutturarsi quasi come una società di persone a responsabilità limitata.
Anche le valutazioni in relazione ai modelli gestionali da adottare, nonché allo svolgimento dei processi decisionali, appaiono rimesse in maggior misura ai soci. Le scelte sulla strutturazione dell’ente non sono vincolate, come invece nella società per azioni (si confronti, ad esempio, l’art. 2463, secondo comma, n. 7, con l’art. 2328, secondo comma, n. 9, per le società per azioni): anzi, l’autonomia negoziale può addirittura giungere ad una sostanziale destrutturazione della società. L’atto costitutivo può infatti decidere per un ente privo di un organo assembleare (art. 2479, terzo comma); salvo gli eccezionali casi in cui la legge richiede comunque la riunione dei soci (art. 2479, quarto comma). Può inoltre non prevedersi un ufficio amministrativo vero e proprio (art. 2479, secondo comma, n. 2), o affidare la gestione a singoli individui (art. 2475, terzo comma); ad eccezione anche qui di limitatissime ipotesi in cui il codice richiede comunque una deliberazione collegiale (art. 2475, quinto comma). Gli organi quindi di controllo, entro determinati limiti, sono assolutamente facoltativi (art. 2477). La stessa ripartizione di competenze tra soci e amministratori, esclusi pochi casi predeterminati (art. 2479, secondo comma), non appare rigida, ma decisamente rimessa alla volontà dei soci (artt. 2479, primo comma e 2463, secondo comma, n. 7).
Si restringe quindi il peso dell’organizzazione corporativa, che può anche ridursi al minimo: la figura e la volontà del socio assume ora maggior rilevanza e centralità (art. 3, primo comma, lett. a) della legge 366 del 2001). Cresce il valore di infungibilità dei singoli: le stesse partecipazioni possono essere non proporzionali ai conferimenti e ciascuno può vedersi attribuiti particolari diritti (art. 2468, secondo e terzo comma).
Il tutto in un ottica di vigorosa riduzione della regolamentazione imperativa: ne deriva di conseguenza in qualche misura anche un ammorbidimento del generale concetto delle persone giuridiche. Tale modello rievoca in parte istituti propri di altri ordinamenti, quali, ad esempio, la société par actions simplifiée, propria dell’ordinamento francese (art. L. 227-1 s. Code de commerce, Ordonnance n. 2000-912 du 18 septembre 2000), dove in buona sostanza la disciplina è rimessa agli accordi dei soci (in maniera analoga a quanto disposto dal libro I del codice civile per le associazioni non riconosciute: art. 36).
Come già osservato, sfuma la rigida distinzione tra società di capitali e società di persone: chiave di volta di tale evoluzione appare proprio la società a responsabilità limitata. Essa, da sorella tendenzialmente minore della società per azioni – nei cui confronti l’unica effettiva distinzione riguardava, oltre alla possibilità di un minor capitale minimo, il divieto di incorporare le proprie partecipazioni in titoli circolanti, e di conseguenza di emettere obbligazioni – può ancora, per volontà dei soci, conservare l’impostazione tipica della società di capitali, strutturandosi come una ridotta società per azioni. Ma essa, come osservato, potrà anche in concreto destrutturarsi, arrivando ad atteggiarsi in maniera simile ad una società di persone, con responsabilità dei soci limitata al capitale versato: apporto che peraltro può essere composto anche da ogni elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica (art. 2464, secondo comma).
Il discorso investe allora piani di natura più generale, sistematica, quasi culturale per la persona abituata ad ormai consueti insegnamenti dottrinale. Ci si accorge infatti come il carattere discretivo tra società di capitali e personali cominci ad ammorbidirsi: le rigide discordanze tendono ad addolcirsi, non potendosi fondare essenzialmente sul beneficio di perfetta separazione patrimoniale, che comunque permane, ma non più, in presenza ora di una struttura maggiormente flessibile e della centralità del contratto sociale e dei poteri dei soci, quale contraltare di una rappresentazione organica della società. Non a caso durante i lavori di riforma si era suggerito di collocare nel codice la società a responsabilità limitata subito dopo le società di persone e prima di quella per azioni, a sottolinearne la mutata prospettiva, il suo ruolo di anello di congiunzione: propositi non realizzati per esigenze di tradizione e per non dover alterare eccessivamente la numerazione degli articoli rispetto all’originario impianto.
Ecco pertanto che non si ritiene più necessaria una formale distinzione tra atto costitutivo e statuto: il ruolo prioritario conferito ai rapporti tra privati fa sì che rilevanza centrale sia assunta dal negozio di costituzione, inteso come contratto sociale (si veda l’art. 2463, secondo comma, n. 7; nel diritto tedesco il termine Gesellschaftsvertrag: par. 2 e 3 del GmbHG); e pertanto dai soci stessi intesi uti singuli. Non a caso nel riferirsi alle situazioni dei soci si riduce al massimo l’utilizzo del termine “quote”, limitativo, in quanto connotante essenzialmente gli aspetti patrimoniali, ma si predilige il diverso termine “partecipazioni”, con ciò rimarcando la posizione dei soci nei confronti del contratto di società (si veda ad esempio, l’art. 2468).
A ciò si ricollegano le considerazioni di chi ritiene che il controllo da svolgersi in sede di costituzione, dai giudici del tribunale prima, ora dal notaio, di conformità, tipologico, si riduca al minimo, mentre assume rilevanza il controllo di legalità di tipo tradizionale.
Si sono dunque acuiti finalmente i caratteri distintivi con la società per azioni, nei confronti della quale i rinvii sono ormai notevolmente ridotti. Ciascun tipo societario è pertanto regolato da una normativa propria e tendenzialmente autonoma e autosufficiente. Quanto operato pone peraltro il dubbio su quale sia la disciplina applicabile nel caso che quella propria delle società a responsabilità limitata, ancorché più completa, si presenti come in parte insufficiente o lacunosa. Ci si chiede in altri termini se il rinvio debba essere condotto per analogia alla regolamentazione delle società per azioni o alla normativa delle società di persone. Sul punto il legislatore tace, lasciando agli interpreti la valutazione, e la risoluzione probabilmente caso per caso, di tale delicatissima problematica. In sede di prime riflessioni si può tentare comunque di fornire qualche indicazione. Si può quindi considerare applicabile per analogia, salvo eventuali profili di specifica incompatibilità, la disciplina della società per azioni per le situazioni in cui vengano in evidenza profili di tutela dei terzi: e quindi, in primis, di salvaguardia del capitale e della corretta informazione e pubblicità relativa all’ente. Mentre si può reputare idonea ed adattabile la regolamentazione delle società personali, qualora i dubbi investano i profili organizzativi e dei rapporti tra soci (argomentando, ad esempio, dall’art. 2475, terzo comma). Volendo addirittura estendere tale discorso non dovrebbe in linea di principio reputarsi inammissibile addirittura una clausola statutaria che richiami volontariamente, per quanto non già o altrimenti regolato, la normativa sulle società per azioni; ovvero quelle concernenti le società di persone.
Quanto suggerito, anche se utile, costituisce comunque appena un accenno, più che una vera e propria indicazione operativa. L’importanza e la sottigliezza delle questioni sollevata necessitano dunque ben più ampi approfondimenti, come, più in generale, la valutazione dell’effettiva portata della riforma realizzata dovrà affidarsi alla concreta applicazione delle nuove regole. Di sicuro, oltre all’accennato effetto di ammorbidimento tra le diverse categorie di società lucrative, potrà peraltro prevedersi una maggiore diffusione di tale modello societario, come era negli intenti del legislatore, ove accompagnato anche da una disciplina fiscale non gravosa: ne conseguirà un corrispondente restringimento dell’utilizzo degli schemi delle società personali.
La responsabilità nella società a responsabilità limitata, anche unipersonale.
La società a responsabilità limitata può costituirsi per contratto o per atto unilaterale (art. 2463, primo comma). Sotto tale profilo la riforma non pone particolari modificazioni alla previgente regolamentazione: la vera novità consiste nel fatto che ad essa si affianchi la società per azioni unipersonale (art. 2325).
Il nuovo secondo comma dell’art. 2462 (rispetto al previgente art. 2497, secondo comma) attenua invece le cause in presenza delle quali il socio unico, sempre e solo in caso di insolvenza della società, risponde privo del beneficio della separazione patrimoniale.
La responsabilità risulta quindi illimitata solo:
se il capitale sociale non sia stato integralmente versato, salvo che esso non sia sostituito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria (art. 2464, quarto comma); e, ove venga meno il carattere pluripersonale dell’ente, se non siano effettuati i versamenti dovuti entro 90 giorni (art. 2464, settimo comma). Il mancato versamento integrale del conferimento non costituisce più causa di nullità della società, in quanto è stato soppresso il n. 6), del primo comma dell’art. 2332, che faceva riferimento al vecchio art. 2329, n. 2.
ovvero fin quando gli amministratori o l’unico socio non effettuino la necessaria pubblicità presso il registro delle imprese (art. 2470, quarto comma e ss.).
Come per le società per azioni, è da ritenersi che il termine “fin quando” non vada interpretato come allusivo al fatto che la pubblicità, una volta effettuata, assuma un’efficacia sanante retroattiva per il periodo, di eventuale insolvenza, in cui essa fosse difettata ed i conferimenti non fossero stati integralmente versati.
Costituisce un’importante innovazione la previsione secondo la quale non incorre invece più in tale tipo di responsabilità estesa, almeno non automaticamente, il socio unico persona giuridica o il socio unico di più società di capitali unipersonali (sul punto si veda il vecchio art. 2497, secondo comma, lett. a).
Come già osservato in tema di società per azioni, la scomparsa di tale limite può essere letta, oltre che in una prospettiva volta ad agevolare l’esercizio individuale dell’impresa come strumento utile di diversificazione dell’attività dell’impresa collettiva. Il legislatore tende quindi a incrementare gli strumenti affidati all’autonomia privata per soddisfare tali esigenze, oltre che mediante l’utilizzo di schemi societari diversi e alternativi (società per azioni unipersonale: art. 2325; e società a responsabilità limitata unipersonale: art. 2462), prevedendo specificamente una disciplina sulla direzione ed il coordinamento delle società, ossia sui gruppi (art. 2497 ss.), e sui patrimoni destinati ad uno specifico affare o sui proventi dedicati al rimborso di un finanziamento (art. 2447 bis). Anche nei confronti delle società a responsabilità limitata, al beneficio di maggiori separazioni patrimoniali, cui potrebbe peraltro conseguire un utilizzo non corretto di tali strumenti ed elusivo dei diritti dei creditori sociali, in particolare di quelli antecedenti, dovrebbe operare da bilanciamento l’azionabilità di norme più severe e di maggiori obblighi pubblicitari.
Sempre in un confronto con la previgente normativa, appare sufficiente per la limitazione della responsabilità l’effettuazione alternativa o del versamento integrale o della pubblicità dovuta; mentre il vecchio art. 2497, richiedeva necessariamente la presenza congiunta dei tre requisiti (secondo comma, lett. a), b) e c).
La rubrica del nuovo art. 2462 non riporta più il termine “nozione”, sostituendolo con quello di “responsabilità”, come anche, per le società per azioni, all’analogo art. 2325; mentre permane per le società di persone agli artt. 2291 e 2313. Come per la società per azioni, la nozione del contratto di società rimane ora quella dell’art. 2247, in quanto dettata per le società in generale, comprese quelle di capitali.
Va ricordato l’art. 2250, quarto comma, che (solo) per le società a responsabilità limitata dispone che negli atti e nella corrispondenza debba essere indicato se queste abbiano un unico socio. Per i contratti o le operazioni con il socio solitario, si veda l’art. 2478, terzo comma, secondo il quale (in maniera parzialmente differente a quanto disposto dal precedente art. 2490 bis) essi sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
Infine il secondo comma del vecchio art. 2472, che disponeva che le quote non possono essere rappresentate da azioni, è stato assorbito dal primo comma del nuovo art. 2468.
L’atto costitutivo.
Il legislatore delegato ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’atto costitutivo, tra le quali le più vistose appaiono la scomparsa di ogni riferimento letterale al termine statuto e la possibilità di costituire la società senza una durata determinata.
L’art. 3, comma secondo, della legge delega 366 del 2001, ha previsto come principio e criterio direttivo di:
a) semplificare il procedimento di costituzione confermando in materia di omologazione i principi di cui all’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, nonché eliminando gli adempimenti non necessari, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi e di tutela dei creditori sociali precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell’atto costitutivo;
b) individuare le indicazioni obbligatorie dell’atto costitutivo e determinare la misura minima del capitale in coerenza con la funzione economica del modello.
1. Il contenuto dell’atto costitutivo.
L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico (art. 2463, secondo comma): anche l’art. 2332, primo comma, n. 1, richiamato dall’art. 2463, ultimo comma, continua a considerare la mancanza di tale forma come causa di nullità della società. A tale obbligo di forma corrisponde la rilevanza centrale che ha assunto il controllo di legittimità svolto dal notaio, dal momento che i decreti delegati hanno confermato in tale fase la scomparsa del controllo omologatorio del giudice, come operata dall’art. 32 della l. 340 del 2000 (art. 2330, richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2463).
L’art. 2463, secondo comma, riporta il contenuto necessario dell’atto costitutivo; ma la legge ora, come già affermato, concede all’autonomia privata un’accresciuta e più vigorosa capacità grazie alla previsione di ulteriori norme facoltative. Allo scopo di concedere un’idea veloce di come la riforma abbia incrementato le prerogative rimesse alla volontà dei soci, alcune di queste nuove potenzialità vengono pertanto richiamate, seppur brevemente, nelle note che seguono.
Unitamente a quanto già prescritto dal vecchio art. 2475, si deve ora indicare:
oltre al cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza di ciascun socio, esplicitamente anche la denominazione, la sede ed il luogo di costituzione delle persone giuridiche socie (art. 2463, secondo comma, n. 1).
Desta alcune perplessità l’indicazione del “luogo di costituzione”, oltre per le eventuali difficoltà di sua corretta identificazione, in particolare se posto in riferimento con soggetti di diritto che non siano tecnicamente persone giuridiche (società di persone, associazioni non riconosciute, …). Tale adempimento è d’altronde richiesto anche dalla disciplina delle società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 1), alla cui analisi si rinvia;
la denominazione, con l’indicazione di società a responsabilità limitata e (solo) il Comune ove siano collocate la sede della società e le eventuali sedi secondarie (art. 2463, secondo comma, n. 2).
Anche per la società a responsabilità limitata, come già per la società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 2), si scioglie quindi in senso negativo la questione sulla necessità dell’indicazione anche dell’indirizzo, e se la modifica di quest’ultimo costituisca o meno modifica del contratto sociale. Nei riguardi dell’indirizzo (via e numero civico), l’art. 111 ter, delle disposizioni di attuazione e transitorie, pone un obbligo pubblicitario di indicazione da parte di chi richiede l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo – il notaio, ex artt. 2463, ultimo comma e 2330, primo comma – ovvero, in caso di sua modificazione, da parte degli amministratori. Ciò non toglie che tale più dettagliata ubicazione possa comunque essere indicata nel contratto sociale, ma ovviamente, non costituendone un elemento necessario, in caso di suo spostamento non occorrerà comunque una modificazione dell’atto costitutivo. Quanto affermato sarà riferibile anche alle società già costituite, potendosi le disposizioni in esame considerare delle norme a “regime”;
l’attività che costituisce l’oggetto sociale (art. 2463, secondo comma, n. 3).
Si opera in tal modo una implicita distinzione con gli atti che costituiscono esplicazione di tale attività: anche qui, come in tema si società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 3), si ribadisce la linea di demarcazione tra oggetto sociale, costituito da un’attività economica, e gli atti compiuti nello svolgimento dell’attività-oggetto. Dovrebbero in tal modo evitarsi redazioni di oggetti sociali in pratica onnicomprensivi, del tutto svincolati dall’attività concretamente esercitata.
sia l’ammontare del capitale sottoscritto che di quello versato (art. 2463, secondo comma, n. 4).
A differenza di quello della società per azioni, elevato a centoventimila euro (art. 2327), il capitale minimo della società a responsabilità limitata rimane a diecimila euro;
i conferimenti (e non più solo la quota di conferimento) di ciascun socio e la quota di partecipazione di ciascun socio (art. 2463, secondo comma, n. 5) e 6).
L’art. 2468, non dispone più che il valore minimo della partecipazione corrisponda ad un euro, e non è neanche più richiesto che, ove esso sia superiore, debba essere pari a suoi multipli (vecchio art. 2474, secondo e terzo comma); ciò anche in quanto, la sua eventuale previsione, avvicinandola in qualche misura ad una partecipazione azionaria, contrasterebbe altrimenti con la riconosciuta centralità della figura del socio.
Sono ora conferibili anche tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, ma è necessaria un’apposita previsione dell’atto costitutivo che deroghi alla regola generale dell’effettuazione del conferimento in denaro (art. 2464, secondo e terzo comma). Il contratto sociale può quindi prevedere che la polizza di assicurazione o la fideiussione bancaria che assistono le prestazioni di opera o servizi, possano essere sostituiti dal versamento del corrispondente importo in denaro (art. 2464, sesto comma).
La partecipazione può ora essere determinata nell’atto costitutivo anche in misura non proporzionale al conferimento (art. 2468, secondo comma); inoltre il contratto sociale può prevedere l’attribuzione a soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili (art. 2468, terzo comma).
Infine, sempre se l’atto costitutivo lo preveda, la società può emettere titoli di debito (art. 2483). Dal momento che prima era consentito solamente alle società per azioni di emettere obbligazioni (artt. 2410 ss.), cade – anzi per l’esattezza si attutisce, in quanto le situazioni in tale ambito non risultano ancora equiparate – un ulteriore motivo di differenziazione tra i due modelli tipologici;
il valore dei beni e crediti conferiti in natura, che, ora si evidenzia, deve essere quello “attribuito” (art. 2463, secondo comma, n. 5).
Ci si chiede a cosa riferire tale ultimo termine, ossia se al valore concordato dalle parti (un tenue riferimento letterale è contenuto al primo comma dell’art. 2465), ovvero a quello assegnato con perizia di stima;
le norme relative al funzionamento della società (art. 2463, secondo comma, n. 7), con indicazione di quelle sull’amministrazione e la rappresentanza.
Questa norma prevede che sia indicate nel corpo dell’atto costitutivo il complesso di regole che nel previgente sistema era indicato come statuto. Il maggior rilievo conferito al contratto sociale, ha portato il legislatore ad evitare di utilizzare quest’ultimo termine nell’ambito della nuova disciplina della società a responsabilità limitata: il tema verrà approfondito di seguito.
Va sottolineato peraltro, che ora l’autonomia privata incontra nella scrittura delle regole organizzative della società a responsabilità limitata di gran lunga minori vincoli, ostacoli o divieti rispetto alla società per azioni.
Per l’art. 2475 bis, tutti gli amministratori hanno la rappresentanza della società, salvo limitazioni contenute nell’atto costitutivo o di nomina;
le persone cui è affidata l’amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile (art. 2463, secondo comma, n. 8).
La ripartizione di competenze tra soci ed amministratori è lasciata in gran parte alle eventuali indicazioni promananti dalla volontà dei soci, che potranno strutturare la società con un ampio grado di flessibilità. Sono in ogni caso riservate alla competenza dei soci, oltre quelle che essi si serbano nell’atto costitutivo (e si noti la differenza con l’art. 2364, in tema di società per azioni), ovvero gli argomenti che uno o più amministratori o tanto soci che rappresentano almeno un terzo dl capitale sociale (art. 2479, primo comma) le materie indicate dal secondo comma dell’art. 2479: rilevano tra queste l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili, la nomina delle cariche sociali, le modificazioni dell’atto costitutivo o sostanziali dell’oggetto o dei diritti dei soci.
Un dubbio concerne la necessità che l’atto costitutivo nomini gli amministratori: l’art. 2479, secondo comma, n. 2), infatti precisa che essa spetta all’assemblea “se prevista nell’atto costitutivo”, lasciando intendere la possibilità di una contraria eventualità. Sul punto si rinvia a quanto esaminato in tema di art. 2475.
Proprio l’art. 2475, al suo primo comma, affida ad un’apposita disposizione dell’atto costitutivo la scelta per amministratori estranei. Ove la gestione sia affidata a più persone, si forma un consiglio di amministrazione; nel contratto sociale può peraltro effettuarsi un’eventuale opzione per un’amministrazione da esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente (art. 2475, terzo comma). Comunque alcuni compiti devono essere svolti necessariamente dal consiglio: redazione del bilancio, del progetto di fusione e scissione, e aumento delegato (art. 2475, ultimo comma). L’atto costitutivo può delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale (art. 2481), nonché di disporre la fusione per incorporazione di società possedute interamente o al 90 % (art. 2505, secondo comma e 2505 bis, secondo comma).
Il contratto può inoltre prevedere che le decisioni siano adottate dagli amministratori mediante consultazione per iscritto (art. 2475, quarto comma). Per la maggior semplicità della struttura della società a responsabilità limitata non è disciplinata o richiamata invece, a differenza delle società per azioni, l’opzione per regimi di amministrazione diversi (dualistico o monistico: artt. 2380 e 2409 octiesdecies ss.) da quello ordinario.
I soci possono quindi stabilire che le loro decisioni vengano assunte mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (art. 2479, terzo comma); ad eccezione delle modificazioni dell’atto costitutivo e della decisione su operazioni sostanzialmente modificative dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci, per le quali è necessaria la deliberazione dell’assemblea (art. 2479, quarto comma). Anche la disciplina del procedimento assembleare è rimessa in gran parte alle previsioni dell’atto costitutivo (art. 2479 bis).
Il contratto sociale può incaricare dei relativi controlli un collegio sindacale o un revisore, ove la nomina del collegio non risulti obbligatoria ai sensi dell’art. 2477, secondo e terzo comma. A differenza delle società per azioni, pertanto, nelle società a responsabilità limitata di ridotta entità, non è necessario un controllo contabile (art. 2477, primo comma); né deve essere oltretutto distinto da quello effettuato dai sindaci eventualmente nominati (art. 2409 bis).
l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società (art. 2463, secondo comma, n. 9, ove si nota un lieve refuso con la parola “della” al posto di “delle”).
Può inoltre costituirsi la società anche a tempo indeterminato, in quanto non è più obbligatoria l’indicazione di una durata prestabilita (vecchio art. 2475, secondo comma, n. 9), come è confermato anche dall’art. 2473, secondo comma. In tal caso, andrà indicato il periodo di tempo, non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere; se l’atto costitutivo non prevede alcun termine, questo sarà pari a sei mesi.
Si possono quindi prevedere ipotesi di recesso convenzionale, unitamente alla specificazione delle relative modalità operative (art. 2473, primo comma); ed inoltre specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio (art. 2473 bis).
Gli atti costitutivi possono contenere clausole compromissorie attraverso le quali devolvere ad arbitri alcune o tutte le controversie:
– che insorgano tra i soci ovvero tra questi e la società, purché abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al contratto sociale (art. 34, comma primo, del d.lgs. 5/03);
– promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti (art. 34, comma terzo, del d.lgs. 5/03).
Per il loro adeguamento si veda l’art. 41, secondo comma.
L’art. 37 dello stesso decreto prevede che gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone possono anche contenere clausole che deferiscano ad uno o più terzi i contrasti che possono insorgere tra coloro che hanno l’amministrazione della società; si può inoltre prevedere la reclamabilità della questione davanti ad un collegio; ed inoltre che il terzo o il collegio forniscano indicazioni vincolanti.
Sulle clausole di conciliazione, si veda l’art. 40 del medesimo d.lgs. 5 del 2003.
Infine, l’art. 20, quarto comma, dello stesso decreto consente che le parti possano convenire per iscritto di impugnare la decisione del Tribunale, emessa secondo le nuove norma di procedura in materia societaria, solo in Cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c.: a ciò può valere quanto disposto nell’originario contratto sociale; alcuni dubbi possono invero sollevarsi nei confronti di una successiva decisione dei soci che modifichi l’atto costitutivo, che introduca o sopprima tale inammissibilità del giudizio di appello, in particolare se non presa all’unanimità.
Lo statuto ovvero le norme sul funzionamento dell’ente.
L’art. 2463, terzo comma, effettua diversi rinvii alla disciplina della società per azioni, ma non richiama l’art. 2328 ed in particolare il suo ultimo comma. Quest’ultima disposizione sancisce ora nei riguardi delle società per azioni che lo statuto, ove contenga le norme relative al funzionamento della società, “costituisca” parte integrante dell’atto costitutivo (mentre prima veniva solo “considerato” tale), anche se forma oggetto di atto separato; essa dispone inoltre la prevalenza delle clausole statutarie su quelle dell’atto costitutivo in caso di loro contrasto.
Ci si interroga sulle conseguenze da attribuire a tale mancato richiamo. Scompare dunque lo statuto nella società a responsabilità limitata? E quale veste dovrà o potrà assumere il regolamento organizzativo della persona giuridica?
In realtà, è ovvio, non si ha una vera e propria soppressione delle disposizioni statutarie. Oltre all’evidente previsione della legge delega (art. 3, primo comma, lett. b), che appunto reclamava la previsione di “un’ampia autonomia statutaria”, l’art. 2463, secondo comma, n. 7), come già visto, prescrive di indicare nel contenuto necessario dell’atto costitutivo, “le norme relative al funzionamento dell’ente”. Le regole di organizzazione sono pertanto previste dalla legge come obbligatoriamente attinenti al contratto sociale.
Il dubbio che allora sorge è se si sia costretti ad adottare, per quell’insieme di prescrizioni che caratterizzavano il vecchio statuto, la non sempre comoda veste dell’unico atto; e se di conseguenza si debba rinunciare alla praticità di un documento in qualche modo agevolmente separabile.
La questione appare più formale e terminologica che reale. Il legislatore della riforma ha cercato di avvicinare quanto più possibile la struttura della società a responsabilità limitata a quella delle società di persone: unitamente all’acquisita rilevanza delle persone dei soci assume ora centralità il ruolo del contratto sociale. L’atto costitutivo viene dunque inteso in maniera unitaria, e quindi, di regola, comprensivo anche delle componenti essenziali del classico statuto. Ma se l’atto in questione è unico, non si giunge addirittura a negare che le norme di funzionamento, il tradizionale statuto, non possano essere in qualche modo distinte, almeno a livello documentale, da quelle invece più propriamente pertinenti alla fase costitutiva, transeunti, ancorché ad esso allegate e strettamente connesse in virtù di un procedimento di relatio. La situazione pertanto non appare dissimile da quella che si ravvisa in materia di società per azioni, all’art. 2328, terzo comma, dove lo statuto, anche se separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. Una conferma, sebbene di marginale rilievo, la si ritrova nell’art. 223 bis, sesto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che non distingue tra società per azioni ed a responsabilità limitata.
Al di là delle considerazioni sistematiche effettuate, anzi proprio in virtù di esse, può quindi rilevarsi che la situazione, sotto un profilo redazionale, permane sostanzialmente identica alla precedente. Dal punto di vista tecnico operativo potrebbero raffigurarsi sostanzialmente due modelli alternativi, in pratica conformi a quanto già elaborato dalla prassi consueta:
1) il primo costituito da un unico atto e documento, in cui riportare tutti i contenuti previsti dall’art. 2463. Essi vi potranno essere riprodotti in maniera più o meno distinta: anche, ad esempio, con la previsione di due parti, una per il tradizionale atto costitutivo, la seconda per lo statuto;
2) il secondo può rinvenirsi in un atto costitutivo, di regola contenente le indicazioni essenziali alla creazione dell’ente, al quale allegare un altro documento che riporti le norme di funzionamento della società, ossia quelle non passeggere, che ne connotino l’aspetto organizzativo (il tradizionale statuto). Ciò ove appunto si voglia rendere tale scrittura in qualche modo più facilmente separabile e circolante rispetto al resto dei dati richiesti. Proprio questa naturale ricomprensione delle norme sul funzionamento dell’ente nell’atto costitutivo fa sì che in ogni caso nei confronti di tale regole andranno assolti adempimenti quali il controllo di legalità e la lettura, sia che facciano parte o meno di un distinto documento inserto.
In ogni caso nei confronti di tale insieme di regole potrà continuarsi a utilizzare la denominazione di statuto, anche se la sua mancata previsione da specifiche norme di legge, rende l’utilizzo di tale termine, dal punto di vista giuridico letterale, vagamente atecnico.
I rinvii alla disciplina della società per azioni in tema di sottoscrizioni, versamenti, autorizzazioni, pubblicità e nullità della società.
Come già accennato, l’ultimo comma dell’art. 2463 effettua diversi rinvii alla disciplina della fase formativa della società per azioni successiva alla stipulazione dell’atto costitutivo.
Rimane quindi fermo l’obbligo di sottoscrizione integrale del capitale sociale (si veda il rinvio compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2329). Se il contratto lo prevede, possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica (art. 2464, secondo comma): a differenza della società per azioni (art. 2342, ultimo comma), ed in maniera analoga alle società di persone (artt. 2253 ss., 2286, secondo comma, …), possono pertanto conferirsi anche le prestazioni di opera e di servizi.
Per i versamenti, invece, il quarto comma dell’art. 2464 prevede che alla sottoscrizione dell’atto costitutivo venga corrisposto almeno il venticinque per cento (1/4 e non più 3/10) dei conferimenti in denaro presso una banca; nel caso di costituzione per atto unilaterale, il pagamento (o il conferimento per beni in natura e crediti) deve essere invece integrale, e da effettuare entro 90 giorni se viene meno la pluralità dei soci (art. 2464, quarto e settimo comma). Il conferimento, se in denaro o d’opera e servizi, può anche realizzarsi mediante la stipula, per un importo corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria (art. 2464, quarto e sesto comma). Per l’aumento di capitale si rinvia all’art. 2481 bis.
In relazione alle autorizzazioni necessarie, per il collegamento compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2329 ed all’art. 2331, si rimanda a quanto si già osservato in tema di società per azioni. All’art. 2331 si rinvia anche per la disciplina dell’eventuale restituzione dei versamenti effettuati: in virtù del richiamo compiuto al quinto comma di tale articolo, viene inoltre a risolversi, nel senso della sua ammissibilità, la dibattuta questione della vendita delle quote di società a responsabilità limitata prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.
Anche in tema di deposito dell’atto costitutivo ed iscrizione della società, di effetti dell’iscrizione e di nullità della società, per il collegamento compiuto dall’ultimo comma dell’art. 2463 all’art. 2330, 2331 e 2332, si rimanda a quanto già osservato in tema di società per azioni.
Non sono richiamate infine, dall’ultimo comma dell’art. 2463, le specifiche discipline previste per le società per azioni in tema di costituzione per pubblica sottoscrizione e patti parasociali (artt. 2333 – 2341 e 2341 bis e ter). Se ne desume dunque che esse non siano applicabili alla società a responsabilità limitata; o perlomeno non in via diretta, in quanto sicuramente dette norme, in particolare quelle sulle convenzioni parasociali, comporteranno un qualche effetto riflesso nei confronti delle società a responsabilità limitata, senza contare poi l’applicazione comunque dei principi di diritto comune finora considerati attinenti (e tra questi gli artt. 1322 e 1379). D’altronde non va dimenticato che proprio l’accresciuta competenza negoziale dei soci, che consente loro di strutturare e destrutturare la società e la sua organizzazione quasi a piacimento – si pensi, ad esempio, alle disposizioni dell’art. 2463, secondo comma, n. 7) e 2468) – consente di collocare già nell’atto costitutivo, dotandola di un’efficacia reale, la maggior parte dei contenuti prima propri degli accordi parasociali.
In ogni caso la disciplina degli artt. 2341 bis e ter sarà direttamente applicabile ove sussistano, a norma del primo comma dell’art. 2341 bis, ipotesi di controllo in relazione a società per azioni.
Le società già costituite.
Le disposizioni di attuazione e transitorie in tema di fase costitutiva di regola riguardano le società di capitali in generale: ragion per cui anche per la società a responsabilità limitata valgono le considerazioni compiute in tema di società per azioni, cui si rinvia nel limite del criterio di compatibilità. In questa sede peraltro, anche per consentire all’analisi che si sta svolgendo una propria maggiore autosufficienza, se ne ripercorrono velocemente le principali prescrizioni.
Per le società già formate, ossia già iscritte nel registro imprese, è previsto un obbligo di adeguare gli atti costitutivi e gli statuti alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004; fino a tale data le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conserveranno la loro efficacia anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili (art. 223 bis, primo, quarto e quinto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie). Il secondo comma dell’art. 223 bis prevede quindi che l’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, possa assumere le deliberazioni necessarie all’adeguamento, anche non inderogabili. Mentre il quinto comma, rinviando all’art. 2331 (richiamato dall’art. 2463, ultimo comma), dispone che dalla data di entrata in vigore del presente decreto non potranno essere iscritte nel registro delle imprese le società, anche se costituite anteriormente a detta data, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al decreto medesimo. Non appare invece applicabile il secondo comma dell’art. 223 bis, sulla delega degli adeguamenti agli amministratori, in quanto fa riferimento all’art. 2365, norma dettata per le società per azioni e non richiamata dalla disciplina della società a responsabilità limitata; ancorché con tutta probabilità il contenuto di tale disposizione sia negozialmente riproducibile, ed al limite anche in forma più estesa, nell’atto costitutivo di quest’ultimo tipo societario.
Può comunque fruirsi della facoltà di cui al secondo comma della disposizione transitoria affinché l’assemblea proceda, con le maggioranze semplificate, anche a modifiche non necessarie. Tale agevolazione, per il combinato disposto con il primo comma, dovrebbe poter essere azionata comunque solo entro il 30 settembre 2004.
Va ricordato quindi l’art. 223 bis, sesto comma, che dispone per le società anteriori al 1° gennaio 2004, data di entrata in vigore del decreto di riforma, la possibilità di adeguarsi alle nuove disposizioni prima della data suddetta; con l’avvertenza peraltro che l’iscrizione, con il contestuale deposito, dei relativi statuti aggiornati non potrà che avvenire posteriormente alla medesima data. Sul punto si rinvia a quanto già osservato in tema di adeguamenti statutari delle società per azioni, per la delicatezza delle questioni che possono insorgere. Il fatto che si parli di statuto, non toglie che tale disposizione non sia applicabile anche alle società a responsabilità limitata, in relazione alle norme per il funzionamento dell’ente (art. 2463, secondo comma, n. 7). Anzi proprio la peculiarità delle previsioni per tale tipo di società consiglierebbe in questo caso la redazione di un documento separato contenente le nuove norme, da allegare all’atto costitutivo o al verbale e da depositare solo dopo il 1° gennaio 2004.
In relazione ai contenuti di tali adeguamenti, non sembrano rinvenirsi nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, norme che rendano l’aggiornamento degli statuti necessario e inderogabile. Qualche dubbio potrebbe peraltro sorgere in relazione al controllo contabile per le società che già superino i limiti previsti dall’art. 2477, cui si rinvia all’analisi ivi svolta: ci si chiede infatti se il collegio sindacale debba osservare i requisiti dell’art. 2397 (un solo componente revisore iscritto e gli altri professionisti e professori), ovvero comunque quelli dell’art. 2409 bis, terzo comma (tutti i sindaci iscritti all’albo dei revisori), dettato per l’ipotesi della mancanza dell’apposito ed autonomo soggetto revisore contabile. Inoltre, in particolare ove le società facciano parte di un gruppo, non è agevole comprendere se occorra o meno la nomina di tale distinto revisore contabile, ovvero se sia sufficiente il collegio sindacale con tutti i revisori iscritti (sempre art. 2409 bis, terzo comma). Il discorso necessita di ulteriori approfondimenti: comunque propendendosi per la soluzione affermativa, sembra che le questioni debbano porsi in misura analoga a quanto già osservato in tema di società per azioni, cui pertanto si rimanda per le considerazioni svolte in sede di analisi dell’art. 2328. Ove difetti un’adeguata indicazione statutaria, o questa risulti in qualche modo solo implicitamente, si reputa che essa vada, per ragioni di opportunità e prudenza, comunque inserita, disciplinando espressamente il collegio sindacale ed il suo funzionamento, i requisiti di tutti i suoi membri e le sue competenze, anche di controllo contabile.