La legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, nel concedere ai soci un’ampia libertà negoziale, ha sancito come principio e criterio direttivo di “prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi” (art. 3, comma primo, lett. c); nonché di “riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci, con particolare riferimento alle azioni di responsabilità” (art. 3, comma secondo, lett. e). Viene quindi creata una normativa nuova e autonoma, dotata del carattere di una sufficiente esaustività, sebbene più ridotta e sintetica di quella prevista per la sorella maggiore per azioni. La società a responsabilità limitata si avvicina quindi ai modelli più agili delle società di persone, situandosi a metà strada tra tale tipologia di enti e quella delle società per azioni: sul punto appare esemplificativo il rinvio contenuto al terzo comma dell’art. 2475 agli artt. 2257 e 2258.
Le nuove norme in tema di società a responsabilità limitata aprono infatti la strada anche alla possibilità di una “destrutturazione” di questo particolare ente: le parti potranno quindi ideare un assetto analogo a quello di una società per azioni, plasmando una struttura forte e ben delineata, con la previsione di un organo amministrativo, di un consesso assembleare e di una figura deputata ai controlli; ovvero, potranno attenuare tali profili fino a giungere addirittura quasi all’annichilimento della organizzazione corporativa, che in modo simile alle società di persone, perfino escludendo, salvo limitate eccezioni legali (artt. 2475, quinto comma, 2479, quarto comma, 2477) la presenza di organi e uffici.
All’atto costitutivo è concessa la massima libertà nel tratteggiare la ripartizione di competenze tra amministrazione e soci (artt. 2479, primo comma e 2463, secondo comma, n. 7). L’amministrazione della società a responsabilità limitata non sarà inoltre incatenata da legami particolarmente stringenti con gli altri organi: va ricordato infatti che per queste società non sono riportate o richiamate tutte quelle norme che vincolano l’agire degli amministratori rispetto a quello dell’assemblea (artt. 2364, 2380 bis, 2391, e così via) e degli organi di controllo (artt. 2397 ss. e 2409 bis ss.). La divisione di compiti e funzioni fra i differenti poteri, in maniera opposta a quanto previsto per la società per azioni, non appare dunque né prefissata né rigida, ma plasmabile a seconda delle concrete esigenze dei componenti la società. La legge infatti si preoccupa solo di posizionare alcuni limiti (art. 2479, secondo comma): sono inderogabilmente riservate alla competenza dei soci solo le decisioni che riguardino:
l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori;
la nomina ex art. 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore;
le modificazioni dell’atto costitutivo;
le operazioni che di fatto modifichino l’oggetto sociale o i diritti dei soci.
Nel rispetto di queste esclusive potranno dunque essere ripartiti i diversi compiti e doveri: ricade infatti nella facoltà dei privati anche di amalgamare in modo vario le competenze gestorie e decisorie, potendo anche affidare una incisiva rilevanza al potere amministrativo, ovvero svuotarne le prerogative, non prevedendolo e lasciandolo sostanzialmente connaturato alla qualità di socio, come nelle società di persone (art. 2257). Comunque sia la fantasia dei soci incontrerà un limite nel necessario collegamento che dovrà sussistere tra funzione amministrativa e correlativa potestà di rappresentanza (2475 bis).
In conclusione, in tema di amministrazione e controlli la nuova disciplina della società a responsabilità limitata si caratterizza per un ampia libertà lasciata all’autonomia statutaria nel tratteggiare il sistema o il metodo concretamente utilizzabile.
2. Gli amministratori.
L’art. 2475 riprende quanto disposto dall’art. 2487, vecchio testo, arricchendolo però con corpose integrazioni, che in tal modo spezzano una regolamentazione in precedenza attuata essenzialmente attraverso rinvii alla corrispondente disciplina della società per azioni.
Secondo l’art. 2463, secondo comma, n. 8), l’atto costitutivo deve contenere la nomina delle persone cui è affidata l’amministrazione. Il primo comma dell’art. 2475, nel confermare la regola secondo la quale gli amministratori, salvo apposita previsione dello statuto, debbano essere soci, dispone che gli stessi siano nominati con decisione dei soci. Viene peraltro esplicitamente richiamata la speculare disposizione riportata dall’art. 2479, secondo comma, n. 2), che riserva in ogni caso tale prerogativa alla competenza dei soci, ove prevista nell’atto costitutivo. Comunque la decisione di nomina non rientrando tra quelle che richiedano inderogabilmente il metodo assembleare, potrà essere adottata dai soci, se il contratto sociale li autorizza, anche mediante consultazione o consenso scritti (art. 2479, terzo comma).
La portata, sicuramente ambigua, dell’ultimo inciso del secondo comma, n. 2) – “se prevista nell’atto costitutivo” – solleva più di una perplessità, in ordine al suo esatto significato, specialmente ove correlato alla già vista previsione art. 2463, secondo comma , n. 8). Se infatti si interpretasse questo collegamento come considerante non necessario che l’atto costitutivo indichi che la competenza alla nomina spetti ai soci, ne potrebbe conseguire, in mancanza anche della predisposizione di norme sul funzionamento della gestione (art. 2463, secondo comma, n. 7), che il relativo potere sia conferito a tutti i soci, in considerazione della regola per cui l’amministrazione spetti innanzitutto a loro (art. 2475, primo comma); l’affinità con le società personali è evidente (art. 2257, primo comma). In tal caso l’autonomia privata, ove espletata, interverrebbe, come nel caso di rappresentanza, non per dilatare, ma per comprimere la concessione di facoltà altrimenti generalizzate. In questo caso peraltro il dubbio che si pone è se i soci amministratori possano agire disgiuntamente, o congiuntamente, ovvero in via collegiale: quest’ultima soluzione sembra preferibile, in quanto, come si vedrà, il modello residuale di amministrazione pluripersonale è appunto quello del consiglio di amministrazione (art. 2475, terzo comma). In qualche modo connesso appare anche il dubbio che può suscitarsi ove mancando norme sull’amministrazione (art. 2463, secondo comma, n. 7), l’assemblea voglia comunque nominare gli amministratori: in tal caso ci si chiede se possa decidere o meno di volta in volta la modalità di gestione. I punti sollevati, per la loro delicatezza e importanza, necessitano sicuramente di ulteriori approfondimenti: appare comunque evidente il ruolo essenziale che in tali ambiti potrà svolgere una corretta redazione dei contratti.
Occorre inoltre ricordare che l’atto costitutivo può prevedere che singoli o più soci possano avere particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società (art. 2468, terzo comma): ad esempio, potrà concedersi ad un socio la nomina diretta di un amministratore, o un potere di veto, o altro.
Il secondo comma dell’art. 2475 richiama la disciplina della società per azioni in tema di adempimenti pubblicitari della nomina: richiesta di iscrizione presso il registro delle imprese entro 30 giorni dalla nomina (art. 2383, quarto comma); e conseguente inopponibilità delle cause di nullità ed annullabilità della nomina (art. 2383, quinto comma).
Nel solco di quell’impostazione di fondo volta ad ampliare i modelli gestionali adottabili, cui prima si è accennato, si colloca la novità forse più importante in tale materia, che risolve in questo modo, in senso opposto a quanto sostenuto da una giurisprudenza alquanto restrittiva, una questione in precedenza non pacifica. Ai soci è infatti consentito di nominare, in alternativa ad un amministratore unico o ad un consiglio di amministrazione, più amministratori dotati di poteri da esercitare congiuntamente ovvero disgiuntamente (art. 2475, terzo comma): si applicano le norme in tema di società di persone (artt. 2257 e 2258).
Tale facoltà concerne il versante interno dell’amministrazione: in relazione ai rapporti con i terzi, l’art. 2475 bis, primo comma, già attribuisce a ciascun amministratore la rappresentanza generale della società. Ne discende che una persona, se dotata di poteri di gestione disgiunti e priva di limitazioni alla sua capacità rappresentativa, potrà autonomamente e legittimamente impegnare la società per le operazioni che essa stessa compirà. Alcune decisioni richiederanno comunque la competenza gestoria di un consiglio di amministrazione, ossia la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e di scissione, nonché le decisioni di aumento delegato del capitale (art. 2475, terzo e quinto comma).
Salvo il limite sopra prefissato, all’autonomia negoziale sono aperte ampie prospettive: ad esempio, ma le ipotesi possono essere molteplici e varie, appare possibile nominare più amministratori che operino da soli per alcuni atti, agiscano collegialmente per altri e congiuntamente per altri ancora. In queste e nelle altre ipotetiche configurazioni e limitazioni sarà allora opportuno anche specificare gli ambiti del relativo potere rappresentativo.
In caso di amministrazione pluripersonale, ove peraltro si decida di costituire un consiglio di amministrazione, in simmetrica visione con quanto consentito in tema di decisioni dei soci (art. 2479, terzo comma), l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni del consiglio possano essere adottate sulla base di una consultazione o di una manifestazione del consenso, entrambe adottate per iscritto (art. 2475, quarto comma). Le differenze tra “consultazione” e “manifestazione del consenso”, che sembrano ravvisare nell’ultima ipotesi una mera richiesta di adesione, si evidenzieranno essenzialmente in ordine alle concrete modalità di manifestazione e scambio di tali volontà. Il requisito della scrittura non sembra presupporre necessariamente il supporto cartaceo, potendosi in tal modo utilizzare, oltre a strumenti quali il fax, anche mezzi telematici; sebbene da essi debba risultare una sottoscrizione da parte degli amministratori (ad esempio, tramite una firma digitale). Sono comunque richieste precise ed essenziali garanzie di chiarezza, che impediscano distorsioni o travisamenti di tali più rapide modalità: la norma in esame richiede infatti che dai documenti sottoscritti dagli amministratori risultino nitidamente l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.
Infine il quinto e ultimo comma dell’art. 2475, in maniera speculare, e pertanto inversa rispetto a quanto disposto dall’art. 2479, secondo comma, sembra ribadire che sono di competenza esclusiva del consiglio di amministrazione, e pertanto non delegabili a singoli amministratori o comitati, la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumentare il capitale in virtù della delega prevista dall’art. 2481 (come in maniera più ampia dispone l’art. 2381, quarto comma, in tema di società per azioni). L’inciso contenuto al terzo comma dell’art. 2475, come già visto, fuga ogni dubbio sul fatto che tali decisioni siano di competenza del consiglio di amministrazione, anche in presenza di altri regimi di amministrazione, quali quello disgiuntivo o congiuntivo. Da ciò consegue che le norme organizzative delle società a responsabilità limitata, in caso di amministrazione affidata a più soggetti, dovranno sempre prevedere un consiglio di amministrazione ed il relativo funzionamento, per la redazione dei progetti di bilancio, fusione e scissione, nonché per l’aumento delegato, tenendo presente che almeno il primo di questi è adempimento non eventuale ma necessario e ricorrente. Pertanto, in relazione a tali compiti, gli amministratori con poteri disgiunti dovranno adottare tali decisioni in via collegiale. Si pongono peraltro dei dubbi se tale regola si applichi caso di amministrazione congiuntiva, anche se il dato testuale, e la delicatezza delle materie riservate, al fine di evitare situazioni di stallo, potrebbe condurre ad una soluzione affermativa: negli ambiti predetti la regola della decisione a maggioranza sostituisce dunque quella dell’unanimità. Il punto va approfondito e anche qui sarà comunque opportuna una dettagliata compilazione dei relativi statuti, in particolare in re3lazione al corrispondente potere di rappresentanza.
Nel confronto con situazioni invece regolate per la società per azioni, si osserva che non vengono richiamati o comunque disposti i limiti legali di decadenza (art. 2382). Essi possono peraltro venire introdotti con apposita disposizione del contratto sociale. La legge nulla dice inoltre sul compenso, sulla cessazione, sulla sostituzione e sulla revoca. Ci si chiede se in mancanza di un’opportuna regolamentazione da parte dei soci, potrebbero qui forse applicarsi per analogia, oltre la disciplina delle società di persone, in tale ambito piuttosto scarna, le norme generali sul mandato e sulla rappresentanza (ad esempio in relazione o meno alla giusta causa: artt. 1387 ss. e 1703 ss.).
In conclusione, l’utilizzo di tecniche contrattuali appropriate consentirà di strutturare l’organo di amministrazione in maniera flessibile e agile, adatto alle reali esigenze dei soci. Così, ad esempio, l’atto costitutivo potrebbe prevedere l’utilizzo di tecniche di tele e video conferenza, in misura analoga a quanto disposto per le società per azioni (art. 2388, primo comma). Il contratto sociale potrebbe poi limitarsi a prevedere il numero minimo e massimo degli amministratori, lasciando di volta in volta ai soci la scelta dell’effettiva composizione.
Va infine ricordatala previsione dell’art. 37 del d.lgs. 5 del 2003, che consente l’introduzione negli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata di clausole di arbitraggio, mediante le quali deferire a terzi i contrasti tra gli amministratori sulle decisioni sulle decisioni gestorie (primo comma), prevedendone eventualmente la reclamabilità (secondo comma); ovvero che i terzi forniscano indicazioni vincolanti (terzo comma). Ci si chiede peraltro che rilevanza abbia la soluzione prospettata dal terzo nei confronti della responsabilità degli amministratori (art. 2476).
La rappresentanza.
L’art. 2475 bis, norma completamente nuova, non effettua, come il precedente art. 2487, secondo comma, alcun rinvio agli artt. 2384 e 2384 bis in tema di società per azioni: norme tra l’altro, la prima riscritta, la seconda scomparsa ed essenzialmente assorbita dalla precedente.
In generale l’atto costitutivo deve indicare le norme relative alla rappresentanza (art. 2463, secondo comma, n. 7); ma l’art. 2475 bis, primo comma, afferma esplicitamente che gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Essa, nel silenzio del contratto sociale, seguirà tendenzialmente l’effettiva connotazione del potere di amministrazione. Nel caso di consiglio di amministrazione sorge il dubbio se la facoltà di esternazione dei suoi componenti sia a firma congiunta o disgiunta: si propende, in prima battuta, in considerazione di un profilo di tutela dei terzi, per tale ultima evenienza. Anche in questo ambito risulterà comunque altamente opportuno che l’atto costitutivo regoli in maniera precisa tale situazione (art. 2475 bis, secondo comma).
La disposizione in oggetto si distacca da quanto previsto in tema di società per azioni dall’art. 2384, primo comma, che afferma invece che di regola il potere di rappresentanza degli amministratori, ai quali è stato attribuito dallo statuto o dalla delibera di nomina, è generale. Il riferimento più immediato è invece, oltre alla generale disciplina in tema di rappresentanza (art. 1387 ss.), al sistema delle società di persone: l’art. 2266, secondo comma, dispone che “in mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale”.
Parallelamente a quanto sancito per le società per azioni (art. 2384, secondo comma) e in ossequio ad un principio di origine comunitaria, l’art. 2475 bis, secondo comma ribadisce che le limitazioni derivanti dal contratto sociale o dall’atto di nomina saranno opponibili ai terzi solo in caso di dolo, ancorché pubblicate presso il registro delle imprese. Anche per la società a responsabilità limitata residuano peraltro delle perplessità in relazione all’opponibilità delle limitazioni di carattere legale.
A differenza dalla società in nome collettivo, e ancora in maniera analoga a quanto previsto per le società per azioni, nei rapporti esterni non appare più rilevante che l’atto da compiere rientri nell’oggetto sociale. Si rafforzano quindi ulteriormente i profili di stabilità dei negozi eventualmente compiuti e, più in generale, le istanze di certezza della circolazione giuridica. Il travalicamento del rispetto dell’attività che costituisce l’oggetto sociale, come indicato nell’atto costitutivo (art. 2463, secondo comma, n. 3) potrà quindi fondare oggetto di eventuale responsabilità (art. 2476), ma con conseguenze non di carattere negoziale, di invalidità dell’atto posto in essere, ancorché i terzi fossero a conoscenza del fatto che l’atto esorbitasse dall’oggetto dell’ente.
Il conflitto di interessi degli amministratori.
L’art. 2475 ter, primo comma, inserisce ora e ricalca per gli amministratori rappresentanti quanto disposto, in materia di contratti e rappresentanza in generale, dall’art. 1394 del codice civile: il contratto concluso da un amministratore per finalità proprie o di terzi in conflitto con quelle della società, è annullabile se tale conflitto era conosciuto o riconoscibile dall’altro contraente.
A differenza della nuova disciplina in tema di società per azioni (art. 2391, primo comma), rileva dunque solo una fattispecie di conflitto di interessi, di inconciliabilità di posizioni: restano quindi escluse le situazioni in cui l’amministratore abbia un interesse non contrastante con quello della società, in quanto concorrente. Più in generale, contemplando in parallelo le norme contenute ai due commi dell’articolo in esame, in un raffronto anche con la disciplina portata dall’art. 2391 in tema di società azionarie, si delinea con evidenza un intento del legislatore, oltre che di operare una maggiore semplificazione, di conferire a tali situazioni le minori incertezze, negoziali e non, possibili.
Anche la disciplina del secondo comma (che rievoca in qualche modo quella precedentemente dettata, per i soci azionisti, dall’art. 2373) presenta infatti alcune differenze con quella precedente, la quale, per il richiamo di cui all’art. 2487, era regolata dall’art. 2391. Innanzitutto dal capoverso dell’art. 2475 ter non sembra dedursi per l’amministratore un divieto espresso di partecipare alla deliberazione del consiglio. Con riguardo poi alle deliberazioni del consiglio di amministrazione, l’adozione di una decisione che arrechi alla società un danno patrimoniale – che sembra debba essere effettivo, e dunque non soltanto potenziale, come per le società per azioni dispone l’art. 2391, terzo comma – può essere impugnata in caso di voto determinante dell’amministratore egoista dagli (altri) amministratori o dagli eventuali sindaci o revisori, salvi ovviamente i diritti dei terzi in buona fede. Pertanto mentre il primo comma si riferisce al piano negoziale, esterno, dei rapporti con i terzi, e assumerà quindi più rilevanza in caso di amministratore unico e di amministratori con firma e rappresentanza disgiunta, il successivo alinea invece concerne più propriamente i profili interni, trovando una sua naturale applicazione ove sia costituito un consiglio di amministrazione.
Rispetto alla disciplina delle società per azioni, infine, non si sono previsti particolari obblighi di tipo informativo o di astensione dal compimento delle operazioni interessate o di motivazione della delibera (art. 2391, primo e secondo comma).
La responsabilità degli amministratori ed il controllo dei soci.
Anche l’art. 2476 è norma sostanzialmente nuova. Ricalcando quanto previsto in tema di società per azioni dall’art. 2392, il primo comma scolpisce nei confronti degli amministratori una responsabilità solidale per i danni che la società subisce a seguito della non osservanza dei doveri loro imposti nel gestire l’ente; è fatta salva l’eventualità che essi siano esenti da colpa o dissenzienti. Alla loro responsabilità si aggiunge quella solidale dei soci che volontariamente abbiano deciso o autorizzato il compimento degli atti dannosi per la società, i soci, i creditori ed i terzi in genere (art. 2476, settimo comma). Si apre dunque un consistente spiraglio per l’ammissibilità della responsabilità nei confronti dei gestori di fatto delle società di capitali, in ossequio al non codificato e a volte contestato principio generale, o comunque esigenza, in tema di società che colui che gestisce effettivamente l’impresa non possa cumulare anche i vantaggi della integrale limitazione di responsabilità, come disposto per le società di persone e gli accomandatari delle società in accomandita per azioni.
In maniera affine all’art. 2489, vecchio testo, si prevede la possibilità del controllo individuale dei soci non amministratori sulla gestione, su libri sociali e ora anche sui documenti relativi all’amministrazione (art. 2476, secondo comma; si confronti anche l’art. 2625). Non è peraltro ribadito il presupposto della mancanza di un collegio sindacale, il che fa pensare che i soci abbiano tali poteri anche ove sussistano gli organi di controllo. Mentre invece in maniera opportuna si è specificato che le verifiche possano essere effettuate anche tramite professionisti di fiducia.
I successivi capoversi regolano l’azione di responsabilità degli amministratori. Essa viene ora disciplinata in maniera del tutto autonoma rispetto a quanto disposto in tema di società per azioni dove, se da un lato gli artt. 2393 e ss. consentono un arco di azioni più ampio e variegato, dall’altro pongono limiti ben più restrittivi alla legittimazione dei soci.
In materia di società a responsabilità limitata la legittimazione all’azione si ricollega teleologicamente al controllo del socio ed alla sua connotazione individuale. Ferma restando la possibilità che i soci, i creditori ed i terzi possano esperire le ordinarie azioni individuali a tutela dei propri diritti (art. 2476, sesto comma; per le società per azioni si veda l’art. 2395), l’azione di responsabilità può essere promossa solo dai soci, anzi anche da ciascun socio. Non sono quindi riportati, anche per il carattere più intimo delle società a responsabilità limitata, i quorum disposti dagli art. 2393 e 2393 bis nelle società per azioni.
A differenza della società per azioni la legge non parla mai veramente di un’azione “sociale” di responsabilità, sia essa concorrente o meno a quelle individuali: non si prevede infatti la presenza una decisione che deliberi espressamente sulle mancanze dei gestori, mentre si potranno avere anche più azioni di responsabilità parallele, in quanto promosse da soci diversi. Il che pone degli interrogativi su se essa possa esercitarsi sulla base di previsioni e modalità riportate nell’atto costitutivo.
Nelle società a responsabilità limitata scompare anche il riferimento alla denunzia al tribunale regolata dall’art. 2409, venendo a dissolversi, oltre all’eventuale corso di amministrazione giudiziaria, anche la legittimazione del pubblico ministero ad instaurare il procedimento. L’art. 2476, al terzo comma, non disciplina infatti un vero e proprio controllo giudiziario, ma i soci, in caso di gravi irregolarità, possono chiedere al giudice l’adozione di un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori (per le società per azioni, in maniera differenziata, si vedano gli artt. 2408 e 2409): si applicano gli artt. 23 ss. del d.lgs. 5 del 2003, da coordinarsi con gli artt. 669 bis e ss. del c.p.c. Ci si chiede se, al di là della formulazione non univoca dell’art. 2476, terzo comma, si possa richiedere tale provvedimento cautelare al di fuori della preventiva promozione dell’azione di responsabilità, per il principio innovativo contenuto all’art. 23, comma primo, del d.lgs. 5 del 2003.
Comunque sia, vista la tendenziale diffusione che dovrebbero ottenere i nuovi modelli di società a responsabilità limitata, la scomparsa di una norma quale l’art. 2409, peraltro non richiesta e forse neanche consentita dalla legge delega, desta sicuramente forti perplessità sull’avvedutezza della scelta compiuta dal legislatore. Non va dimenticato infatti che lo schema societario di tali enti viene utilizzato anche da imprese di rilevanti dimensioni, ove l’eventualità del controllo giudiziario appare senza dubbio opportuna; così come utile appariva in caso di società con un unico socio. Ulteriore confusione desta la scomparsa dell’azione dei creditori prevista dall’art. 2394.
Il quinto comma dell’art. 2476 prevede anche la possibilità di rinunzia o transazione all’azione di responsabilità, ma con quorum particolarmente elevati: maggioranza dei due terzi del capitale sociale e non opposizione del decimo (per le società per azioni si veda l’art. 2393, quinto comma). Quindi si esplicita che l’approvazione del bilancio non importa necessariamente liberazione degli amministratori dalle loro responsabilità (art. 2476, ottavo comma; per le società per azioni si veda l’art. 2434).
In materia di amministrazione e gruppi va rammentata la nuova disciplina portata dagli artt. 2497 ss., che in questi ambiti sancisce la responsabilità diretta nei confronti dei soci di coloro che agiscano in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale per i danni procurati, salvo il confronto con il risultato complessivo (art. 2497).
Si pongono infine degli interrogativi sul valore dirimente da responsabilità del procedimento di arbitraggio – ma è veramente tale? – previsto dall’art. 37 del d.lgs. 5 del 2003, che potrebbe costituire strumento di forte elusione. Analoghi dubbi concernono anche la valenza di eventuali autorizzazioni dei soci, in mancanza di esplicite norme come quelle dettate per la società per azioni dagli artt. 2380 bis, primo comma e 2364, primo comma, n. 5. In altri termini, ci si chiede fino a che punto l’atto costitutivo, oltre ovviamente il limite della materia di bilancio e del fatto illecito, possa prevedere che decisioni dei soci possano discaricare gli amministratori.
Il controllo legale dei conti.
L’art. 2477 riprende, innovandolo, quanto contenuto nel vecchio art. 2488. D’altronde, come è noto, già durante i lavori preparatori la formulazione della nuova norma ha dato adito ad accesi dibattiti. Essa, sulla base della previsione contenuta nella legge delega 366 del 2001 (art. 3, comma secondo, lett. h), distingue due modelli di società a responsabilità limitata:
le società che non superino i limiti di capitale delle società per azioni (120.000 euro: art. 2327) o gli ambiti richiesti dall’art. 2435 bis per poter utilizzare la procedura semplificata per la redazione del bilancio (nel primo esercizio o di seguito, per due esercizi consecutivi, non devono sorpassarsi, per l’attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro; per i ricavi dalle vendite e prestazioni: 6.250.000 euro; per i dipendenti: 50 unità);
e le società che tali confini oltrepassino.
Nella prima ipotesi, l’art. 2477 prevede che possano alternativamente nominarsi nelle società a responsabilità limitata un collegio sindacale o un revisore contabile. Il controllo dei conti sarà caratterizzato quindi da un grado di assoluta non obbligatorietà: e ciò sia per quanto concerne la scelta sul se approntare un sistema di controllo, in quanto, sia in sua mancanza, che in sua presenza, soccorrerà comunque il controllo individuale dei soci non amministratori previsto dall’art. 2476, secondo comma; sia per quanto riguarda i requisiti dei soggetti deputati a tale vigilanza, sebbene il loro operato dovrà comunque essere improntato ad un agire corretto e professionale. Nel campo delle società a responsabilità limitata di ridotte dimensioni dunque il legislatore lascia e consente all’autonomia negoziale i massimi spazi; in tale ambito avrà quindi indubbio risalto il corretto ed appropriato utilizzo delle tecniche contrattuali nell’apprestare strumenti idonei ed adeguati alle esigenze dell’ente.
Ove invece le società raggiungano i limiti di capitale e di patrimonio predetti, sarà necessaria la nomina di un collegio di sindaci, cui applicare le norme previste dal codice civile in tema di società per azioni (artt. 2477, quarto comma e 2397 ss.); di converso il collegio potrà ora essere espunto dalle società che, nel rispetto dei requisiti di ricchezza superino la soglia dei 103.291 euro, ma non quella dei 120.000 euro. I margini patrimoniali devono perdurare per almeno due esercizi consecutivi, ma l’obbligo cessa se, sempre per due esercizi consecutivi, due dei limiti ex art. 2435 bis non vengono superati (art. 2477, terzo comma).
Non sorgono dubbi sul se le norme richiamate concernano solo il controllo legale dei conti, come suggerisce la rubrica dell’art. 2477, ovvero, come sembra preferibile, anche il controllo di gestione. D’altronde non si comprenderebbe perché allora, ove obbligatorio si debba nominare il collegio sindacale, e non solo un revisore, se non ritenendo che il collegio, oltre che organo pluripersonale, sia anche competente al controllo di legittimità sull’amministrazione; ma soprattutto occorre tener presente che il rinvio alle norme del collegio sindacale della società per azioni richiama anche l’art. 2403, primo comma.
Sorge a questo punto una perplessità sulla portata di tali rimandi, in presenza di un rinvio compiuto testualmente solo nei confronti delle norme del collegio sindacale, anziché all’intero sistema dei controlli delle società per azioni, dal momento che oggigiorno nelle società per azioni, anche nel sistema di amministrazione cosiddetto ordinario, si assiste in linea di principio ad una scissione dei controlli, sulla gestione e di legittimità da un lato e contabile dall’altro.
Il collegio sindacale, ove svolga anche l’attività di controllo sulla regolarità dei conti, per il coordinamento tra l’art. 2403, secondo comma (come richiamato dall’art. 2477) e 2409 bis, terzo comma (richiamato espressamente dall’art. 2403, secondo comma), dovrà essere composto integralmente da revisori iscritti nell’albo tenuto presso il ministero di Giustizia. E ove la società a responsabilità limitata sia soggetta all’obbligo di consolidamento? Ci si chiede se in tal caso, non dovendosi applicare il terzo comma dell’art. 2409 bis, si debba allora procedere obbligatoriamente alla nomina del distinto revisore contabile. Si propende, anche per esigenze anche sistematiche, per tale soluzione, dovendosi allora di conseguenza applicare gli artt. 2409 bis ss. L’atto costitutivo di una società a responsabilità limitata potrebbe poi prevedere volontariamente la nomina di un collegio sindacale cui si applichino gli articoli dal 2397 ss. e, per il controllo dei conti, l’elezione di un distinto revisore contabile iscritto nell’apposito albo, al quale riferire gli artt. 2409 bis ss.
Ove venga costituito quindi un distinto revisore contabile, sia per volontà della legge o delle parti, i requisiti dei componenti del collegio sindacale risulteranno quelli dell’art. 2397, secondo comma :almeno un componente effettivo ed uno supplente dovranno essere iscritti nel registro dei revisori contabili; gli altri dovranno o essere iscritti negli appositi albi o rivestire il ruolo di professori universitari di materie giuridiche o economiche.
Un’ultima attenzione si pone nei confronti del richiamo della disposizione contenuta al primo comma dell’art. 2405, che impone ai sindaci di assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo. Ove peraltro queste si svolgano mediante consultazione o consenso espresso per iscritto (artt. 2475, quarto comma e 2479, terzo comma), sarà opportuno che il contratto sociale preveda compatibilmente anche una forma di partecipazione alternativa dei sindaci, o comunque, di loro informazione.